作者簡介：靳林明律師在政府和社會資本合作（PPP）領(lǐng)域具有豐富的經(jīng)驗，涉及的行業(yè)領(lǐng)域廣泛，其主辦的多個基礎(chǔ)設(shè)施項目獲得律師業(yè)界大獎，其也被評為PPP項目金牌律師。靳律師為國家發(fā)改委《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法》立法專家組成員、國家發(fā)改委PPP專家?guī)斐蓡T、財政部PPP中心法律專家、財政部第三批PPP示范項目評審專家，多省PPP入庫專家，多個學(xué)術(shù)機構(gòu)PPP專家。靳律師多次參加PPP項目評審，正在或曾經(jīng)擔(dān)任中山大學(xué)嶺南學(xué)院、北京國家會計學(xué)院、廈門國家會計學(xué)院等多家機構(gòu)PPP培訓(xùn)講師。
2015年4月交通運輸部（“交通部”）發(fā)布《交通基礎(chǔ)設(shè)施政府與社會資本合作等模式試點方案》，此后，公路基建PPP項目如雨后春筍不斷涌現(xiàn)。時移世易，既有的制度規(guī)范總是難以跟上實踐發(fā)展的腳步。2017年1月16日，交通部發(fā)布《政府和社會資本合作（PPP）公路建設(shè)項目投資人招標(biāo)投標(biāo)管理辦法（征求意見稿）》（“《辦法》”），主要對公路類PPP項目從項目發(fā)起至投標(biāo)結(jié)束全流程進(jìn)行了規(guī)范，全文既有亮點也不乏值得商榷之處。
早在2007年10月16日交通部就曾頒布《經(jīng)營性公路建設(shè)項目投資人招標(biāo)投標(biāo)管理規(guī)定》（交通運輸部令2015年第13號）（“《規(guī)定》”），對公路建設(shè)項目投資人招投標(biāo)活動做出規(guī)定，將《辦法》與《規(guī)定》比較，重點和亮點都很鮮明：一是明確政府與社會資本方的合作方式。 需要成立項目公司的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)與依法選定的投資人簽訂投資協(xié)議，約定其在規(guī)定期限內(nèi)注冊成立項目公司，并與項目公司簽訂PPP合作項目合同；二是明確PPP公路建設(shè)項目招標(biāo)前須落實補助資金來源；三是設(shè)置兩階段招標(biāo)的方式；四是評標(biāo)方法刪除了《規(guī)定》中的最短收費期限法，對于PPP項目而言，項目的運營期限在實施方案中都已設(shè)定，以收費期限作為評標(biāo)方法已無實際意義，理應(yīng)刪除；五是縮短了編制資格預(yù)審申請文件和投標(biāo)文件時間；六是履約擔(dān)保形式限于保證金，不再接受其他形式的擔(dān)保；七是增加“監(jiān)督管理”章節(jié)，強調(diào)實施機構(gòu)的監(jiān)管職責(zé)和項目公司的信息披露義務(wù)。
新法的頒布常常伴隨著舊法的廢止，根據(jù)《辦法》第五十七條，自《辦法》施行之日起，《規(guī)定》也就同時廢止，也就是說，新法取代了舊法。但是，單單看標(biāo)題就會發(fā)現(xiàn)，兩個文件規(guī)制的對象范圍并不完全重合，《辦法》規(guī)制的是PPP公路建設(shè)項目投資人招標(biāo)投標(biāo)行為，而《規(guī)定》規(guī)制的對象則是經(jīng)營性公路建設(shè)項目投資人招標(biāo)投標(biāo)行為，并不限于PPP模式。如果《規(guī)定》就此廢止，那么非PPP模式公路建設(shè)項目的投資人招投標(biāo)該何去何從呢？還是說我們可以大膽猜測，社會投資者參與非PPP模式的公路建設(shè)項目已不在政策制定者的考慮之列，未來PPP模式將是社會資本參與公路建設(shè)的主要甚至是唯一路徑呢？
《辦法》提到，公路建設(shè)PPP項目包括特許經(jīng)營和政府購買服務(wù)兩種形式。《辦法》所說的“政府購買服務(wù)”是指社會資本承擔(dān)非收費公路建設(shè)項目的融資、建設(shè)和養(yǎng)護(hù)責(zé)任，合作期滿后將公路及其附屬設(shè)施、相關(guān)資料等無償移交給政府，并由政府向社會資本或者項目公司支付合理費用。這顯然不是我們所認(rèn)為的“政府購買服務(wù)”，準(zhǔn)確的說法應(yīng)當(dāng)是“政府付費型PPP”。《關(guān)于堅決制止地方以政府購買服務(wù)名義違法違規(guī)融資的通知》（財預(yù)[2017]87號）（“87號文”）一出，公路建設(shè)不得采用政府購買服務(wù)模式已成定局，按《辦法》的表述，公路建設(shè)成了政府購買服務(wù)的對象，顯然有違87號文的禁止性規(guī)定。錯將“政府付費型PPP”當(dāng)作“政府購買服務(wù)”，混淆了概念事小，稀里糊涂踩了雷區(qū)被誤傷可就不妙了。
從《辦法》全文來看，政策制定者對社會投資人參與公路建設(shè)持鼓勵和歡迎的態(tài)度，從以下規(guī)定中就可見一斑：
一是取消投標(biāo)人資產(chǎn)門檻，降低資本金比例門檻。根據(jù)《規(guī)定》，投標(biāo)人須滿足“總資產(chǎn)六億元人民幣以上，凈資產(chǎn)二億五千萬元人民幣以上”這一硬性要求，《辦法》則刪除這一資產(chǎn)要求，只保留了三年盈利的條件。此外，《規(guī)定》中要求投標(biāo)人“凈資產(chǎn)不低于項目估算投資的百分之三十五”，《辦法》將其修改為“凈資產(chǎn)與項目總投資估算的比例不低于國務(wù)院規(guī)定的公路項目最低資本金比例”，也就是《國務(wù)院關(guān)于調(diào)整和完善固定資產(chǎn)投資項目資本金制度的通知》所要求的20%。
二是降低對聯(lián)合體成員資質(zhì)要求。《規(guī)定》要求，“聯(lián)合體各方均應(yīng)符合招標(biāo)人對投標(biāo)人的資格審查標(biāo)準(zhǔn)”。而《辦法》將上述規(guī)定修改為“聯(lián)合體各方在其承擔(dān)的工作范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)符合招標(biāo)人對投標(biāo)人的相應(yīng)資格條件要求”。前后規(guī)定看似差別不大，實則變化不小，依據(jù)《辦法》，只具有設(shè)計、施工等某一環(huán)節(jié)的社會資本方，雖然不完全符合資格審查要求，只要在其負(fù)責(zé)的環(huán)節(jié)具備相應(yīng)的資質(zhì)，均有可能通過聯(lián)合體的形式參與公路建設(shè)PPP項目。
三是修改投標(biāo)擔(dān)保額度的要求，《規(guī)定》規(guī)定的投標(biāo)擔(dān)保的額度“一般為項目投資的千分之三，但最高不得超過五百萬元人民幣”只要不超過五百萬元上限，投資擔(dān)保的比例完全可能超過千分之三。《辦法》則將“千分之三”設(shè)定為投標(biāo)保證金的額度上限，對于規(guī)模較小的項目而言，無形中降低了投標(biāo)人的負(fù)擔(dān)。
不論是降低投標(biāo)門檻，或是減輕投標(biāo)人負(fù)擔(dān)，規(guī)定的變化實際上都反映了政策制定者鼓勵社會資本方參與公路建設(shè)PPP項目投標(biāo)的動機。政策一片大好，機會正在向社會資本敞開懷抱。
