2017年7月21日國務(wù)院法制辦公布了《<基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例>（征求意見稿）》（以下簡稱“《條例》”）,該《條例》雖未正式頒行，但從其制定和公布的主體來看，相比之前的部門規(guī)章和政策性文件，其正式頒行后將會以行政法規(guī)的形式成為我國PPP領(lǐng)域效力級別最高的法律文件。
無疑，《條例》的內(nèi)容牽動著無數(shù)PPP人的心，筆者對文件中的要點問題進行逐一解讀，僅供各方參考：
《條例》第二條：“…本條例所稱社會資本方，是指依法設(shè)立，具有投資、建設(shè)、運營能力的企業(yè)。”第六條：“國家保障各種所有制形式的社會資本方依法平等參與采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目。”
第二條對“社會資本方”進行了定義，要求社會資本方必須是“依法設(shè)立，具有投資、建設(shè)、運營能力的企業(yè)”。而《條例》第六條又進一步要求保障“各種所有制形式的社會資本方”公平地參與基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)PPP項目的權(quán)利。
《條例》中對“社會資本方”的規(guī)定相較于之前頒布的PPP法律文件中對“社會資本方”的要求，呈現(xiàn)出一種形態(tài)模式擴大、而能力要求提升的態(tài)勢。形態(tài)方面不再要求社會資本具有法人資格，且未再對地方政府融資平臺公司作為社會資本進行限制，而能力方面要求必須具備“投資、建設(shè)、運營能力”。
對該條款筆者有兩點疑問：1）社會資本必須是同時具備投資、建設(shè)和運營能力的企業(yè)嗎？還是可以是僅具備投資、建設(shè)或運營能力中任一種或兩種能力的企業(yè)？2）社會資本如為聯(lián)合體，聯(lián)合體各方的能力可以作為社會資本整體考慮還是各聯(lián)合體成員均需滿足對社會資本方的能力要求？
《條例》第三條：“國務(wù)院有關(guān)部門根據(jù)前款規(guī)定的條件，制定可以采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目指導(dǎo)目錄，并適時調(diào)整。”
本條規(guī)定了適用PPP模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目條件，同時提出了由“國務(wù)院有關(guān)部門”制定“基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目指導(dǎo)目錄”的概念，有助于防止PPP模式的泛化使用。
但同時，為防止地方政府采取各種變相模式規(guī)避PPP的制度設(shè)計（如政府購買服務(wù)、代建、ABO等），凸顯PPP模式的政策優(yōu)勢和政策地位，筆者建議進一步明確：“在第三條規(guī)定的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目中引入社會資本投資和運營的應(yīng)當(dāng)適用PPP模式”，即將PPP模式確定為政府與社會資本就第三條規(guī)定的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目進行投資和運營合作的唯一合法模式。
(1) 中央層面
《條例》第七條：“政府和社會資本合作的綜合性管理措施，由國務(wù)院有關(guān)部門共同制定…國務(wù)院建立政府和社會資本合作工作協(xié)調(diào)機制，及時協(xié)調(diào)、解決政府和社會資本合作工作中的重大問題。”
此條中提出的“綜合性管理措施共同制定”和“國務(wù)院建立政府和社會資本合作工作協(xié)調(diào)機制”都將有助于協(xié)調(diào)目前各部委分別對PPP項目進行管理而造成的一定的交叉、沖突。
(2) 地方層面
《條例》第八條：“縣級以上地方人民政府有關(guān)部門依照本條例和本級政府確定的職責(zé)分工，負責(zé)本地區(qū)合作項目的組織實施和監(jiān)督管理。”
本條將確定地方PPP項目中各部門職責(zé)分工的權(quán)力明確下放到地方政府，由地方政府確定各部門在PPP項目中的職責(zé)分工。根據(jù)該條款，第二章中多次提到的“有關(guān)主管部門”將由各地政府在PPP項目的職責(zé)分工中確定。
《條例》第九條：“縣級以上人民政府有關(guān)主管部門（以下簡稱有關(guān)主管部門）根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展需要、社會公眾對公共服務(wù)的需求、相關(guān)發(fā)展建設(shè)規(guī)劃以及本條例第三條的規(guī)定，在組織開展前期論證的基礎(chǔ)上，可以提出擬采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目。公民、法人和其他組織可以就基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目采用政府和社會資本合作模式向有關(guān)主管部門提出建議。”
本條明確了作為PPP項目發(fā)起主體應(yīng)是“縣級以上人民政府有關(guān)主管部門”，而參照上述第八條的規(guī)定，“有關(guān)主管部門”是指地方政府在職責(zé)分工中確定的PPP項目主管部門，這一規(guī)定改變了之前PPP法律文件中要求行業(yè)主管部門作為項目發(fā)起主體的要求。
此外，本條還規(guī)定了“公民、法人和其他組織可以就基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目采用政府和社會資本合作模式向有關(guān)主管部門提出建議”，這一規(guī)定僅賦予公民、法人和其他組織的“建議權(quán)”，而其不再具有《財政部關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財金〔2014〕113號，以下簡稱“113號文”）中規(guī)定的社會資本對PPP項目的“發(fā)起權(quán)”。
《條例》第十條：“對擬采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目，有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)擬訂合作項目實施方案。” 第十二條：“本級人民政府應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門對合作項目實施方案進行聯(lián)合評審……本級人民政府審核同意合作項目實施方案的，應(yīng)當(dāng)確定相關(guān)部門、單位作為政府實施機構(gòu)，負責(zé)合作項目實施的相關(guān)工作。”
上述兩個條款的規(guī)定明確了“有關(guān)主管部門”是PPP項目實施方案的編制主體，改變了之前PPP法律文件中規(guī)定的先由政府指定項目“實施機構(gòu)”，然后由項目實施機構(gòu)負責(zé)編制項目實施方案的項目操作流程，賦予了各地PPP項目主管部門在具體PPP項目實施中更多的職責(zé)，同時，PPP項目將在實施方案經(jīng)本級人民政府審核同意后才確定具體的項目“實施機構(gòu)”，“實施機構(gòu)”在PPP項目中的職責(zé)范圍相應(yīng)縮小。
另外，本條中確立了“有關(guān)部門對合作項目實施方案進行聯(lián)合評審”的制度，將之前PPP法律文件中的“可以”或“鼓勵”明確為“應(yīng)當(dāng)”。
《條例》第十一條：“有關(guān)主管部門擬訂合作項目實施方案，應(yīng)當(dāng)會同同級發(fā)展改革、財政等有關(guān)部門，從經(jīng)濟效益、社會效益等方面對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估；涉及政府付費、政府提供補助或者補償以及政府分擔(dān)風(fēng)險等財政支出事項的，應(yīng)當(dāng)提請同級財政部門進行財政承受能力評估。”
本條中提到了對實施方案的“必要性、合理性評估”和“財政承受能力評估”兩種評估。筆者理解：1）“必要性、合理性評估”是指包括物有所值評價等可以起到必要性、合理性評估作用的各類評估，而“必要性、合理性評估”應(yīng)適用于所有PPP項目；2）由于所有PPP項目都涉及政府分擔(dān)風(fēng)險，因此可以理解為所有PPP項目也都需進行“財政承受能力評估”。
《條例》第十四條：“政府實施機構(gòu)與其選定的社會資本方應(yīng)當(dāng)在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂合作項目協(xié)議。”
本條款中“協(xié)商一致”的措辭意圖應(yīng)是體現(xiàn)了合作雙方的“平等關(guān)系”，但招投標法、政府采購法中均規(guī)定“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”，此條款可能會引發(fā)政府方和社會資本方對“協(xié)商”的泛化誤解，建議根據(jù)招投標法和政府采購法對“協(xié)商”給予明確限制。
《條例》第十五條：“設(shè)立項目公司的，合作項目協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明項目公司的注冊資本、股權(quán)結(jié)構(gòu)、股權(quán)變更限制以及社會資本方對項目協(xié)議履行的擔(dān)保責(zé)任等事項。”
本條提到“設(shè)立項目公司的，合作項目協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明社會資本方對項目協(xié)議履行的擔(dān)保責(zé)任”，可以理解為對社會資本就項目公司履行項目協(xié)議承擔(dān)一定的擔(dān)保責(zé)任做出了法定要求。
筆者認為，在PPP項目中，社會資本是否需要就項目公司履行項目協(xié)議承擔(dān)一定的擔(dān)保責(zé)任屬于商業(yè)談判的內(nèi)容，取決于社會資本設(shè)立項目公司隔離項目風(fēng)險和責(zé)任的需求以及政府方對社會資本方自身融資、建設(shè)、運營能力的依賴需求的相互博弈，而社會資本最終是否接受承擔(dān)一定的擔(dān)保責(zé)任則取決于社會資本的風(fēng)險承受能力、雙方在具體項目中的商業(yè)地位等各種因素，因此應(yīng)由政府方考量項目具體情況、并在市場測試中充分征求社會資本方意見、或在完成項目采購且經(jīng)由雙方充分協(xié)商后在項目協(xié)議中進行約定，而不適宜在立法的層面上對該種擔(dān)保責(zé)任進行強制性規(guī)定。對此，筆者建議將本條中針對社會資本方的擔(dān)保責(zé)任由“應(yīng)當(dāng)”修改為“可以”。
《條例》第十六條：“合作項目期限根據(jù)行業(yè)特點、項目生命周期、公共服務(wù)需求、投資回收期等因素確定，一般不低于10年，最長不超過30年；法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”
本條款字面上可以解釋為 “一般不低于10年且一般最長不超過30年”，也可以理解為“一般不低于10年但最長不超過30年”，建議此處進一步明確。
另外，筆者認為由于PPP項目存在投資金額、回報周期、行業(yè)特征的差異，將最長期限限定為30年，可能會使PPP項目的商業(yè)結(jié)構(gòu)設(shè)計缺乏靈活性，建議借鑒之前的PPP項目法律文件的相關(guān)條款，補充規(guī)定：“對于投資規(guī)模大、回報周期長等確實存在特殊情況的項目可以經(jīng)有關(guān)主管部門批準，約定超過前款規(guī)定的特許經(jīng)營期限”，另外，本條也有可能被誤讀為對“BOO、TOO”等模式的排斥性規(guī)定，也建議予以明確。
《條例》第十七條：“合作項目協(xié)議中應(yīng)當(dāng)約定，社會資本方的收益根據(jù)合作項目運營的績效進行相應(yīng)調(diào)整。”
本條中明確的“社會資本方的收益”與“運營的績效”進行掛鉤調(diào)整的績效付費制度原則體現(xiàn)了PPP項目“重運營”的要求，應(yīng)該會對部分采用可用性付費的PPP項目中投資成本和收益僅和建設(shè)績效而非運營績效掛鉤調(diào)整的現(xiàn)狀有所改善。
但為使上述制度落到實處，此處的“社會資本方的收益”有多大部分要根據(jù)運營績效進行調(diào)整，調(diào)整的幅度要求等，還需進一步綜合考慮予以明確。
《條例》第二十二條：“…對實施合作項目依法需要辦理的行政審批等相關(guān)手續(xù)，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)及時辦理；對參與合作項目實施方案聯(lián)合評審時已經(jīng)出具審查意見的事項，不再重復(fù)審查。”
本條款重在簡化PPP項目行政審批時的相關(guān)手續(xù)，將實質(zhì)提升PPP項目的實施便利。
但筆者擔(dān)心“參與合作項目實施方案聯(lián)合評審時已經(jīng)出具審查意見的事項，不再重復(fù)審查”的規(guī)定會與現(xiàn)有的行政管理流程存在沖突，而使該條款在實際操作中無法落實，還需政策層統(tǒng)籌考慮。
《條例》第二十四條：“實施合作項目所需的建設(shè)工程、設(shè)備和原材料等貨物以及相關(guān)服務(wù)，社會資本方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供，且在選擇社會資本方時已經(jīng)作為評審因素予以充分考慮的，可以由社會資本方自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供。”
本條實質(zhì)上突破了《招標投標法實施條例》第九條“已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供”的規(guī)定，將“招標方式”拓寬至“選擇社會資本方時已經(jīng)作為評審因素予以充分考慮的”。
該等拓寬規(guī)定是出于PPP項目社會資本對項目全生命周期進行管理的原理，有一定的制度合理性，但由于目前大部分PPP項目前期設(shè)計工作進行比較淺，投資人無法進行固定付費報價，而其具體收費標準還需根據(jù)審定的項目投資進行最終確定，在這種情況下，如果允許投資人自行承接工程，如何能夠通過機制設(shè)定避免社會資本方假借投資之名行工程之實，以及如何能夠有效控制PPP項目中的投資成本，還需進一步綜合考慮予以限制。
《條例》第二十五條：“在項目合作期限內(nèi)，不得隨意變更合作項目協(xié)議內(nèi)容；確需變更的，應(yīng)當(dāng)由協(xié)議雙方協(xié)商一致，并公示變更事由及內(nèi)容，經(jīng)本級人民政府批準后簽訂補充協(xié)議；變更內(nèi)容涉及財政支出事項變動、價格調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)相關(guān)部門審核同意并履行規(guī)定程序。”
結(jié)合本條的上下文，筆者理解，此條款中所說“支出事項變動、價格調(diào)整”的變更不是指根據(jù)項目合作協(xié)議中已經(jīng)約定的根據(jù)市場變更、政策調(diào)整和不可抗力等情形進行的價格調(diào)整，而是指對合作項目協(xié)議中的回報機制進行的變更。與合作項目協(xié)議的簽訂前協(xié)商一樣，根據(jù)招投標法、政府采購法規(guī)定的“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”的規(guī)定，PPP項目的回報機制屬于合同實質(zhì)性內(nèi)容，在整個合作期限內(nèi)不應(yīng)予以協(xié)商變更。
《條例》第二十六條：“在合作項目建設(shè)期內(nèi)，社會資本方不得轉(zhuǎn)讓其持有的項目公司股權(quán)。”
本條從立法的層面上明確了在項目建設(shè)期間社會資本不得轉(zhuǎn)讓其持有的項目公司股權(quán)，項目建設(shè)期為股權(quán)變更鎖定期。
需要考慮的是，目前部分PPP項目中，社會資本方為解決資本金融資及出表的需求，希望在項目公司設(shè)立后將部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓給為本項目專門設(shè)立的信托計劃或基金等金融工具，而此條規(guī)定的鎖定期使社會資本方無法再利用此種融資方式進行資本金融資，可能會加劇PPP項目中融資難的問題。為鼓勵社會資本的投資積極性和融資可獲性，筆者建議對社會資本這種融資需求給予一定考慮，當(dāng)然，也需設(shè)定相應(yīng)的限制條件，防止社會資本的信用風(fēng)險。
《條例》第三十一條：“縣級以上人民政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)定期對合作項目建設(shè)、運營等情況進行監(jiān)測分析和績效評價，建立根據(jù)績效評價結(jié)果對價格或者財政補助進行調(diào)整的機制。”
本條款設(shè)置的初衷應(yīng)當(dāng)是從政府部門自身行政監(jiān)管的職能屬性出發(fā)，對PPP項目建設(shè)、運營等情況進行更加有效的監(jiān)督管理，但此處的有關(guān)部門的“監(jiān)測分析和績效評價”、“根據(jù)績效評價結(jié)果對價格或者財政補助進行調(diào)整的機制”看似是獨立在《條例》第十七條規(guī)定的合作項目協(xié)議中的績效考核機制之外的另外一個考核機制，而且此考核機制是有政府有關(guān)部門單方面設(shè)定的，這無疑將給社會資本依據(jù)合作協(xié)議取得投資回報帶來極大的不確定風(fēng)險，嚴重削減社會資本的投資積極性。
從合同相對性的角度考慮，建議修訂為“由實施機構(gòu)組織政府有關(guān)部門依據(jù)合作項目協(xié)議規(guī)定的績效考核對合作項目建設(shè)、運營等情況進行監(jiān)測分析和績效評價，并依據(jù)合作項目協(xié)議的規(guī)定對價格或財政補貼進行調(diào)整。”
《條例》第四十二條：“因合作項目協(xié)議履行發(fā)生的爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。”
本條明確了合作項目協(xié)議履行發(fā)生的爭議可以“依法”適用“仲裁方式”解決，為合作項目協(xié)議爭議的“可仲裁性”提供了可能性。但此處的“依法”會否依然使合作項目協(xié)議存在“被行政”的風(fēng)險，筆者依然擔(dān)憂。
《條例》第四十二條：“合作項目爭議解決期間，協(xié)議雙方應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合作項目協(xié)議約定的義務(wù)，不得擅自中斷公共服務(wù)的提供。”
鑒于PPP項目的特殊性以及公益性，本條明確提出“合作項目爭議解決期間，協(xié)議雙方應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合作項目協(xié)議約定的義務(wù)，不得擅自中斷公共服務(wù)的提供”是出于保護社會公共利益的考慮。
但此規(guī)定事實剝奪了合同法中合同主體所享有的同時履行抗辯權(quán)和后履行抗辯權(quán)的法律權(quán)利，特別是在政府方嚴重違約的情形下，使社會資本無法有效止損和抗辯。筆者建議在制度上進行更周密的設(shè)計，在發(fā)生爭議的情況下，既考慮到對社會公共利益的保護，也能使社會資本方保留有效的抗辯手段。
《條例》第四十五條：“政府和社會資本方應(yīng)當(dāng)守信踐諾，全面履行合作項目協(xié)議約定的義務(wù)。合作項目協(xié)議的履行，不受行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、政府有關(guān)部門機構(gòu)或者職能調(diào)整以及負責(zé)人變更的影響。”
《條例》第二十一條：“對合作項目協(xié)議中約定的財政支出事項，應(yīng)當(dāng)足額納入年度預(yù)算，按照規(guī)定程序批準后，及時支付資金。”
《條例》第四十五條：“政府及其有關(guān)部門有下列情形之一的，由其上一級機關(guān)責(zé)令改正；情節(jié)嚴重的，對負有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法給予處分：…（二）未將合作項目協(xié)議中約定的財政支出事項足額納入年度預(yù)算，或者未按照合作項目協(xié)議約定及時支付資金…”。
上述一系列條款從立法的層面上明確了對政府方履約責(zé)任進行保障的一系列措施：1）“合作項目協(xié)議的履行，不受行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、政府有關(guān)部門機構(gòu)或者職能調(diào)整以及負責(zé)人變更的影響”，避免新官不理舊賬；2）“財政支出事項，應(yīng)當(dāng)足額納入年度預(yù)算，按照規(guī)定程序批準后，及時支付資金”，再次明確PPP項目的預(yù)算保障制度的強制性和合法性；3）“由其上一級機關(guān)責(zé)令改正”，“情節(jié)嚴重的，對負有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法給予處分”，同時規(guī)定了在政府方怠于履行的情況下的具體防范和處罰措施。
這一系列的正面和反面的保障措施體現(xiàn)了《條例》充分保障社會資本在PPP項目中合法權(quán)利和收益的原則和政策導(dǎo)向，將有利于督促政府方嚴格履約、有利于有效的控制PPP項目中的政府履約風(fēng)險，上述規(guī)定在《條例》中以行政法規(guī)的法律位階出臺必將大幅提升社會資本的對PPP項目的投資積極性和PPP項目的融資可獲得性。
結(jié)語
可以預(yù)見，《條例》將在未來很長的一段時間作為指引我國PPP項目實施的綱領(lǐng)性文件，而其中的每一條都必將對我國PPP事業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生深遠的影響。“愛之深則責(zé)之切”，筆者用“撥云見日”or“霧里看花”來命名該篇解析，是想道出筆者對《條例》內(nèi)容喜憂參半之感。筆者認為該條例的主要立法思路應(yīng)集中在：1）盡快在立法的層面上給予PPP模式更高位階的合法身份，給予PPP制度保障，讓社會資本吃下定心丸；2）進一步明確和確立規(guī)范的PPP項目法律邊界特征，解決實際中的PPP泛化，不規(guī)范的PPP項目帶來的政府債務(wù)問題；3）同時也要考慮為下一步改革和地方探索留有空間。
愿PPP界的各位有識之士共同努力、群策群力，使我國這部PPP綱領(lǐng)性文件能夠盡快順利落地，指引和規(guī)范中國PPP事業(yè)平穩(wěn)有序前進、健康蓬勃發(fā)展。
