作者簡介：靳林明律師在政府和社會資本合作（PPP）領(lǐng)域具有豐富的經(jīng)驗，涉及的行業(yè)領(lǐng)域廣泛，其主辦的多個基礎(chǔ)設(shè)施項目獲得律師業(yè)界大獎，其也被評為PPP項目金牌律師。靳律師為國家發(fā)改委《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法》立法專家組成員、國家發(fā)改委PPP專家?guī)斐蓡T、財政部PPP中心法律專家、財政部第三批PPP示范項目評審專家，多省PPP入庫專家，多個學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)PPP專家。靳律師多次參加PPP項目評審，正在或曾經(jīng)擔(dān)任中山大學(xué)嶺南學(xué)院、北京國家會計學(xué)院、廈門國家會計學(xué)院等多家機(jī)構(gòu)PPP培訓(xùn)講師。
PPP模式適用領(lǐng)域廣泛，涉及的主管部門眾多，統(tǒng)一立法面臨諸多困難，因而盡管相關(guān)規(guī)范層出不窮，但始終沒有一部統(tǒng)一的PPP立法。盼望著，盼望著，PPP立法的腳步終于近了，近期一系列PPP部門規(guī)章之后，我們終于等來了“重量級”新規(guī)—2017年7月22日，《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例》（征求意見稿）（“《PPP條例》”）公布，針對近年來PPP實踐中出現(xiàn)的一些顯著問題，提出了有效應(yīng)對措施。業(yè)界普遍認(rèn)為，《PPP條例》發(fā)布意味著PPP立法取得了實質(zhì)性進(jìn)展。
《PPP條例》體系基本完備且亮點突出，但也尚有美中不足之處。作為PPP實務(wù)屆人士，希望《PPP條例》精益求精的同時，也深知立法需協(xié)調(diào)各方利益，不可能面面俱到。以下點評拋磚引玉，謹(jǐn)提出自己的一些觀點和疑問，如能給予各位讀者些許啟發(fā)，可謂幸甚至哉。
《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例》（征求意見稿）
第一章 總 則
第一條 為了規(guī)范基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作，提高公共服務(wù)供給的質(zhì)量和效率，保障公共利益和社會資本方的合法權(quán)益，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會持續(xù)健康發(fā)展，制定本條例。
點評：《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》（“《PPP條例》”）從名稱到內(nèi)容都突出了基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)兩個領(lǐng)域，延續(xù)了發(fā)改委、財政部在PPP領(lǐng)域職責(zé)分工的的一貫做法。無論如何區(qū)分基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目的邊界，PPP都應(yīng)有一套共同的核心邏輯。
第二條 本條例所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作（以下簡稱政府和社會資本合作），是指政府采用競爭性方式選擇社會資本方，雙方訂立協(xié)議明確各自的權(quán)利和義務(wù)，由社會資本方負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目的投資、建設(shè)、運營，并通過使用者付費、政府付費、政府提供補(bǔ)助等方式獲得合理收益的活動。
本條例所稱社會資本方，是指依法設(shè)立，具有投資、建設(shè)、運營能力的企業(yè)。
點評：(1)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)分別由發(fā)改委和財政部統(tǒng)籌負(fù)責(zé)，但PPP實踐中兩者的界限并不清晰，此次《PPP條例》對基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)的界定并沒有明確提及。
(2)PPP是一種原則，可以有不同的運作模式，《PPP條例》對于PPP的具體類型（如特許經(jīng)營）沒有提及。
(3)《PPP條例》對于PPP的內(nèi)涵界定為由社會資本方進(jìn)行投資、建設(shè)、運營，這是否意味著“投資、建設(shè)、運營”均是PPP項目必備內(nèi)容？是否意味著將O&M模式以及不具有“建設(shè)”內(nèi)容的存量項目排除在PPP之外？
(4)《PPP條例》突出強(qiáng)調(diào)“競爭性”，競爭性方式選擇社會資本方成為PPP的內(nèi)涵之一。單一來源采購方式必將越來越少，但是否意味著完全禁止，仍需要進(jìn)一步的解釋。
(5)《PPP條例》所稱的社會資本方僅包括“企業(yè)”，且對于企業(yè)的類型沒有界定，較于國務(wù)院42號文“境內(nèi)外企業(yè)、社會組織和中介機(jī)構(gòu)”的規(guī)定，《PPP條例》中社會資本方范圍明顯更窄。其次，根據(jù)財政部113號文，本級政府所屬融資平臺公司不得作為社會資本方；而根據(jù)國辦42號文規(guī)定，已經(jīng)與政府脫鉤、實現(xiàn)市場化運作的平臺公司也可作為社會資本。應(yīng)當(dāng)依據(jù)何種規(guī)定，《PPP條例》回避了這一問題，依《PPP條例》的文義，平臺公司是否也可以作為社會資本方呢？
(6)《PPP條例》對于政府和社會資本如何合作，社會資本方持股比例是否有要求等問題并未加以明確。
(7) 社會資本方是否應(yīng)具有投資、建設(shè)、運營的全部能力，聯(lián)合體成員只具有其負(fù)責(zé)的環(huán)節(jié)相應(yīng)的資質(zhì)是否可以參與PPP？對此問題以往的文件中有不同的規(guī)定，此次《PPP條例》未能加以明確。
第三條 符合下列條件的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目，可以采用政府和社會資本合作模式：
（一）政府負(fù)有提供責(zé)任；
（二）需求長期穩(wěn)定；
（三）適宜由社會資本方承擔(dān)。
國務(wù)院有關(guān)部門根據(jù)前款規(guī)定的條件，制定可以采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目指導(dǎo)目錄，并適時調(diào)整。
點評：(1)根據(jù)《PPP條例》，PPP是基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和提供公共服務(wù)的方式之一，并非唯一選擇。
(2)“適宜由社會資本方承擔(dān)”一句顯然缺乏主語，究竟主語是建設(shè)、運營還是融資不得而知。至于如何判斷“適宜由社會資本方承擔(dān)”，也沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)。
(3)《PPP條例》提出采用正面清單制度旨在防止PPP的濫用和泛化。但是并未明確是鼓勵性清單還是強(qiáng)制性清單，非正面清單內(nèi)的，是否就不考慮采取PPP模式呢？
第四條 國家制定和完善與政府和社會資本合作模式相適應(yīng)的投資、價格、財政、稅收、金融、土地管理、國有資產(chǎn)管理等方面的政策措施，支持符合條件的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目采用政府和社會資本合作模式。
點評：(1) 本條是否意味著只有符合條件的PPP項目，才會給予政策支持呢？
(2) 對于PPP相關(guān)的政策措施，《PPP條例》第四條只是作出了原則性的要求，關(guān)于項目實際操作中的細(xì)節(jié)問題，如土地、稅收、資產(chǎn)權(quán)屬、會計準(zhǔn)則、項目公司運作等，來日方長，預(yù)知后事如何，且待各部門揭曉。
第五條 基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目采用政府和社會資本合作模式，應(yīng)當(dāng)積極穩(wěn)妥、依法合規(guī)，遵循平等協(xié)商、誠實守信、長期合作、公開透明的原則，堅持公共利益優(yōu)先。
點評：本條明確了PPP項目的原則，重在通過機(jī)制加以落實。
第六條 國家保障各種所有制形式的社會資本方依法平等參與采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目（以下簡稱合作項目）。
任何單位和個人不得排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與合作項目。
點評：(1) 根據(jù)財政部113號文，本級政府控股國有企業(yè)不得作為社會資本方，《PPP條例》第六條對于當(dāng)?shù)貒笫欠窨梢詤⑴c同級政府的PPP項目的問題并沒有加以明確。
(2) 針對目前民營資本參與PPP項目所遇到的各種隱性壁壘問題，《PPP條例》明確要求不得排斥或限制非公有制社會資本方依法參與PPP項目，對于民企而言是重大的利好。但是我們應(yīng)當(dāng)意識到，實踐中民營資本參與PPP項目遇到的問題，遠(yuǎn)不只是表面排斥和限制。
第七條 國務(wù)院有關(guān)部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)，負(fù)責(zé)政府和社會資本合作的指導(dǎo)和監(jiān)督。
政府和社會資本合作的綜合性管理措施，由國務(wù)院有關(guān)部門共同制定。
國務(wù)院建立政府和社會資本合作工作協(xié)調(diào)機(jī)制，及時協(xié)調(diào)、解決政府和社會資本合作工作中的重大問題。
點評：(1) 該條對于PPP的具體管理部門及職責(zé)范圍進(jìn)行了模糊化處理，只原則性地規(guī)定在各自職權(quán)范圍內(nèi)分工合作。至于如何“分工”、怎樣“合作”則語焉不詳。
(2) 對于在《PPP條例》之前已經(jīng)出臺以及今后將要出臺的大量PPP法規(guī)規(guī)章，要在國務(wù)院層面建立工作協(xié)調(diào)機(jī)制，減少政策摩擦。
第八條 縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對本地區(qū)政府和社會資本合作工作的組織領(lǐng)導(dǎo)和統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。
縣級以上地方人民政府有關(guān)部門依照本條例和本級政府確定的職責(zé)分工，負(fù)責(zé)本地區(qū)合作項目的組織實施和監(jiān)督管理。
點評：本條明確，縣級以上人民政府是當(dāng)?shù)氐腜PP推進(jìn)責(zé)任主體，有關(guān)部門具體落實。
第二章 合作項目的發(fā)起
第九條 縣級以上人民政府有關(guān)主管部門（以下簡稱有關(guān)主管部門）根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要、社會公眾對公共服務(wù)的需求、相關(guān)發(fā)展建設(shè)規(guī)劃以及本條例第三條的規(guī)定，在組織開展前期論證的基礎(chǔ)上，可以提出擬采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目。
公民、法人和其他組織可以就基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目采用政府和社會資本合作模式向有關(guān)主管部門提出建議。
點評：(1)《PPP條例》第九條并未對“前期論證”的具體形式和內(nèi)容作出具體規(guī)定，“前期論證”是否等同于可行性研究報告？或者是其他獨立的程序？以及，在可行性研究報告中包含實施方案章節(jié)的做法是否還能得到認(rèn)可？
(2) 本條對于公民、法人和其他組織提出建議的方式、途徑未作出具體規(guī)定。此外，賦予社會公眾建議采用PPP模式的權(quán)利核心意義又是什么呢？
第十條 對擬采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目，有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)擬訂合作項目實施方案。合作項目實施方案應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：
（一）合作項目的名稱、地點以及建設(shè)規(guī)模、投資總額等基本情況；
（二）合作項目建設(shè)運營內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)、運作方式、預(yù)期產(chǎn)出；
（三）合作項目期限；
（四）社會資本方回報機(jī)制；
（五）政府和社會資本方的風(fēng)險分擔(dān)；
（六）合作項目期限屆滿后項目資產(chǎn)的處置；
（七）有關(guān)主管部門認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確的其他事項。
有關(guān)主管部門擬訂合作項目實施方案，應(yīng)當(dāng)征求潛在社會資本方的意見。
點評：(1)《PPP條例》第十條明確了，擬定PPP實施方案是主管部門的責(zé)任。
(2)實施方案應(yīng)當(dāng)征求潛在社會資本方的意見，提高了方案的可操作性和社會資本方的參與熱情，但是未能明確征求意見的具體方式。
第十一條 有關(guān)主管部門擬訂合作項目實施方案，應(yīng)當(dāng)會同同級發(fā)展改革、財政等有關(guān)部門，從經(jīng)濟(jì)效益、社會效益等方面對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估；涉及政府付費、政府提供補(bǔ)助或者補(bǔ)償以及政府分擔(dān)風(fēng)險等財政支出事項的，應(yīng)當(dāng)提請同級財政部門進(jìn)行財政承受能力評估。評估應(yīng)當(dāng)形成明確結(jié)論。
有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)前款規(guī)定形成的評估結(jié)論，對合作項目實施方案進(jìn)行修改完善，或者作出不采用政府和社會資本合作模式的決定。
點評：(1)《PPP條例》要求主管部門擬定實施方案應(yīng)當(dāng)聽取其他部門的意見，財政承受能力評估應(yīng)當(dāng)作出結(jié)論。PPP項目中政府方必定需要承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險，因此財政承受能力成為必須，財政承受能力的具體標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該由財政部門制定。
(2) 《PPP條例》并未提及物有所值評價，而是代之以“對采用政府和社會資本合作模式的必要性 、合理性組織開展評估”的表述，這是否意味著必要性、合理性評估等同于目前的物有所值評價？否則，通過什么工具來進(jìn)行評估必要性及合理性呢？
(3)根據(jù)《PPP條例》，即使制定了實施方案，進(jìn)行了財政承受能力評估，仍可以放棄采用PPP模式。
第十二條 合作項目實施方案應(yīng)當(dāng)經(jīng)本級人民政府審核同意。本級人民政府應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門對合作項目實施方案進(jìn)行聯(lián)合評審。
經(jīng)本級人民政府審核同意的合作項目實施方案，由有關(guān)主管部門向社會公布。
本級人民政府審核同意合作項目實施方案的，應(yīng)當(dāng)確定相關(guān)部門、單位作為政府實施機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)合作項目實施的相關(guān)工作。
點評：(1) 此前PPP實踐中存在由開發(fā)區(qū)管委會同意實施方案的案例，《PPP條例》明確實施方案應(yīng)當(dāng)由本級人民政府審核同意，今后管委會等是否還具有同意權(quán)限？此外，實施方案和投資項目的立項、核準(zhǔn)等程序是什么關(guān)系？實施方案何時公布、以何種具體方式公布？此等問題都需要進(jìn)一步加以明確。
(2)除規(guī)定第十一條的“評估”程序，本條還規(guī)定了“聯(lián)合評審”的程序，同樣是聯(lián)合本級各部門開展的評價活動，聯(lián)合評審和主管部門在實施方案階段的評估是什么關(guān)系呢？
(3)實踐中，在PPP實施方案中就應(yīng)當(dāng)明確項目實施機(jī)構(gòu)，但是依本條之規(guī)定，似乎是在實施方案制定并政府審核同意后方才確定實施機(jī)構(gòu)，這與實踐中的通常做法并不一致。
(4)關(guān)于哪些主體可以作為實施機(jī)構(gòu)的問題，財政部要求可以是政府或其指定的有關(guān)職能部門或事業(yè)單位。而依據(jù)發(fā)改委的規(guī)定，可以是行業(yè)管理部門、事業(yè)單位、行業(yè)運營公司或其他相關(guān)機(jī)構(gòu)。《PPP條例》所謂的“有關(guān)部門、單位”規(guī)定相當(dāng)模糊，具體包括哪些主體、是否可以是國企都語焉不詳。
第三章 合作項目的實施
第十三條 政府實施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)審核同意的合作項目實施方案，通過招標(biāo)、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方，并將選定的社會資本方向社會公示。法律、行政法規(guī)對特定基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目選擇社會資本方的方式有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
政府實施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)合作項目的特點和建設(shè)運營需要，按照保證各種所有制形式的社會資本方平等參與、有利于合作項目長期穩(wěn)定運營和質(zhì)量效率提升的原則，合理設(shè)置社會資本方的資質(zhì)、條件以及招標(biāo)、競爭性談判等的評審標(biāo)準(zhǔn)。
點評：(1) 本條中招標(biāo)、競爭性談判等競爭性方式的具體含義不明。還能否采用競爭性磋商、單一來源采購方式？以及通過什么平臺采購？以上問題都需要進(jìn)一步明確。
(2) 對于選擇社會資本方的方式，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，才按其他規(guī)定。
第十四條 政府實施機(jī)構(gòu)與其選定的社會資本方應(yīng)當(dāng)在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂合作項目協(xié)議；設(shè)立專門負(fù)責(zé)實施合作項目的公司（以下簡稱項目公司）的，合作項目協(xié)議由政府實施機(jī)構(gòu)與項目公司簽訂。
項目公司不得從事與合作項目實施無關(guān)的經(jīng)營活動。
點評：(1)根據(jù)本條表述，PPP項目可以不設(shè)項目公司。剛剛發(fā)布的《關(guān)于政府參與的污水、垃圾處理項目全面實施PPP模式的通知》則要求污水、垃圾處理PPP項目必須成立項目公司，此種矛盾如何解決呢？
(2)在設(shè)立項目公司的情況下，PPP合作項目協(xié)議由項目公司和實施機(jī)構(gòu)簽訂，實施機(jī)構(gòu)和社會資本方之間需要簽署什么協(xié)議呢？
(3) 項目公司不能從事合作項目無關(guān)的經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)如何理解？“無關(guān)”的尺度應(yīng)當(dāng)如何把握呢？
第十五條 合作項目協(xié)議應(yīng)當(dāng)符合招投標(biāo)、競爭性談判等文件，載明下列事項：
（一）合作項目的名稱、內(nèi)容；
（二）合作項目的運作方式、范圍；
（三）投融資期限和方式；
（四）合作項目期限；
（五）社會資本方取得收益的方式、標(biāo)準(zhǔn)；
（六）風(fēng)險分擔(dān)；
（七）服務(wù)質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)或者要求；
（八）政府承諾和保障；
（九）應(yīng)急預(yù)案和臨時接管預(yù)案；
（十）合作項目期限屆滿后項目及資產(chǎn)的移交；
（十一）合作項目協(xié)議變更、提前終止及其補(bǔ)償；
（十二）違約責(zé)任；
（十三）爭議解決方式；
（十四）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)載明的其他事項。
設(shè)立項目公司的，合作項目協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明項目公司的注冊資本、股權(quán)結(jié)構(gòu)、股權(quán)變更限制以及社會資本方對項目協(xié)議履行的擔(dān)保責(zé)任等事項。
點評：(1)項目資本金和項目公司注冊資本之間的關(guān)系和區(qū)別一直存在爭議，《PPP條例》此次也未明確辨析這兩個概念。
(2)社會資本方對項目協(xié)議的擔(dān)保責(zé)任得以明確，需要通過相關(guān)協(xié)議約定。
第十六條 合作項目期限根據(jù)行業(yè)特點、項目生命周期、公共服務(wù)需求、投資回收期等因素確定，一般不低于10年，最長不超過30年；法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
點評：《PPP條例》綜合現(xiàn)有規(guī)定，確定PPP項目應(yīng)有10-30年的合作期限，但是對如何界定“合作期”未做規(guī)定。“一般不低于10年”，是否意味著在“不一般”的特殊情況下，允許有例外（低于10年）呢？是否只有法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的情況下才能突破呢？
第十七條 合作項目協(xié)議中應(yīng)當(dāng)約定，社會資本方的收益根據(jù)合作項目運營的績效進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。
由使用者付費或者政府提供補(bǔ)助的合作項目，合作項目協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明價格的確定和調(diào)整機(jī)制；依法實行政府定價或者政府指導(dǎo)價的項目，按照政府定價或者政府指導(dǎo)價執(zhí)行。
點評：(1)除使用者付費或者政府提供補(bǔ)助的合作項目，實踐中政府付費類項目也通常會設(shè)置調(diào)價機(jī)制，本條規(guī)定顯然遺漏了該情形。
(2)政府定價及政府指導(dǎo)價的規(guī)則要遵循，但調(diào)價不能的風(fēng)險也要合理分擔(dān)。
第十八條 合作項目協(xié)議中不得約定由政府回購社會資本方投資本金或者承擔(dān)社會資本方投資本金的損失，不得約定社會資本方的最低收益以及由政府為合作項目融資提供擔(dān)保。
點評：PPP項目中的社會資本方要承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險，獲得合理收益，杜絕“明股實債”“假PPP”等情形。但是，本條僅規(guī)定政府不能為項目融資提供擔(dān)保措施，政府所屬的企業(yè)、平臺公司是否可以提供擔(dān)保則未涉及。
第十九條 合作項目的設(shè)施、設(shè)備以及土地使用權(quán)、項目收益權(quán)和融資款項不得用于實施合作項目以外的用途。
禁止以前款規(guī)定的資產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保。
點評：同一社會資本方的其他項目是否屬于“他人”？
第二十條 政府和社會資本方應(yīng)當(dāng)守信踐諾，全面履行合作項目協(xié)議約定的義務(wù)。
合作項目協(xié)議的履行，不受行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、政府有關(guān)部門機(jī)構(gòu)或者職能調(diào)整以及負(fù)責(zé)人變更的影響。
點評：理論上如此，實踐中如何有待觀察。
第二十一條 對合作項目協(xié)議中約定的財政支出事項，應(yīng)當(dāng)足額納入年度預(yù)算，按照規(guī)定程序批準(zhǔn)后，及時支付資金。
點評：實施機(jī)構(gòu)簽訂PPP協(xié)議后，當(dāng)?shù)卣枰獏f(xié)調(diào)本級人大將其納入年度預(yù)算。
第二十二條 政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)按照各自職責(zé)范圍，履行合作項目協(xié)議中的相關(guān)政府承諾和保障，并為社會資本方實施合作項目提供便利。
對實施合作項目依法需要辦理的行政審批等相關(guān)手續(xù)，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)及時辦理；對參與合作項目實施方案聯(lián)合評審時已經(jīng)出具審查意見的事項，不再重復(fù)審查。
點評：除了避免重復(fù)審批，還要有主體變更手續(xù)。
第二十三條 社會資本方應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章、強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范的規(guī)定以及合作項目協(xié)議約定實施合作項目，提供持續(xù)、安全的公共服務(wù)。
第二十四條 實施合作項目所需的建設(shè)工程、設(shè)備和原材料等貨物以及相關(guān)服務(wù)，社會資本方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供，且在選擇社會資本方時已經(jīng)作為評審因素予以充分考慮的，可以由社會資本方自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供。
點評：(1)《PPP條例》此項規(guī)定有較大突破。對于社會資本方有能力自行建設(shè)的，不再要求進(jìn)行二次招標(biāo)程序，不再要求必須是特許經(jīng)營項目，明確了社會資本方，而非項目公司。但是，需要注意的是，計劃采取“兩標(biāo)并一標(biāo)”方式的，在招標(biāo)評審因素中予以充分考慮，需要與《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》銜接。
(2) 實踐中，對于社會資本方（特別是聯(lián)合體所有成員）是否必須投資、社會資本方是否可以延伸（是否可以由子公司建設(shè)等）存在一定的爭議，《PPP條例》也未加以明確。
(3) 本條中的“依法自行建設(shè)”，是否可以做廣義解釋為“依據(jù)法律、行政法規(guī)”，“自行建設(shè)”是否嚴(yán)格對應(yīng)資質(zhì)要求？
(4) 應(yīng)當(dāng)注意，“兩標(biāo)并一標(biāo)”并不是符合條件就必須合并，而是“可以”。
第二十五條 在項目合作期限內(nèi)，不得隨意變更合作項目協(xié)議內(nèi)容；確需變更的，應(yīng)當(dāng)由協(xié)議雙方協(xié)商一致，并公示變更事由及內(nèi)容，經(jīng)本級人民政府批準(zhǔn)后簽訂補(bǔ)充協(xié)議；變更內(nèi)容涉及財政支出事項變動、價格調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)相關(guān)部門審核同意并履行規(guī)定程序。
點評：(1) 依本條之規(guī)定，合作項目協(xié)議變更應(yīng)先公示，再經(jīng)人民政府批準(zhǔn)，這樣的程序安排邏輯上似乎不通。
(2) 項目協(xié)議內(nèi)容變更需相關(guān)部門審核的，相關(guān)部門之間事先需要溝通。
第二十六條 在合作項目建設(shè)期內(nèi)，社會資本方不得轉(zhuǎn)讓其持有的項目公司股權(quán)。
合作項目運營期內(nèi)，在不影響公共服務(wù)提供的穩(wěn)定性和持續(xù)性的前提下，經(jīng)政府實施機(jī)構(gòu)報本級人民政府同意，社會資本方可以轉(zhuǎn)讓其持有的項目公司股權(quán)。
點評：(1) 運營期內(nèi)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，政府批準(zhǔn)是否是法定程序？未經(jīng)政府批準(zhǔn)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式是否有效呢？能否通過協(xié)議提前加以約定？
(2) 建設(shè)期不得轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)，但實踐中，比如基金一般是在項目公司成立以后通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資擴(kuò)股才進(jìn)入項目公司，對于項目公司融資方面的股權(quán)轉(zhuǎn)讓可以保留例外的規(guī)定的空間。
第二十七條 出現(xiàn)合作項目協(xié)議約定的提前終止協(xié)議情形，或者有下列情形之一的，可以提前終止合作項目協(xié)議：
（一）因不可抗力導(dǎo)致合作項目協(xié)議無法繼續(xù)履行；
（二）因社會資本方嚴(yán)重違約，危害公共利益；
（三）依法征收、征用合作項目財產(chǎn)。
因依法征收、征用合作項目財產(chǎn)導(dǎo)致合作項目提前終止的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定給予社會資本方合理補(bǔ)償。
點評：(1)依本條之規(guī)定，合作項目協(xié)議可以約定提前終止事由，同時以法定條款作為兜底。
(2)對于合理補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)尚無法定依據(jù)，這也是實踐中矛盾的集中點。
(3)關(guān)于提前終止的法定情形，本條過于強(qiáng)調(diào)社會資本方違約的情形，對于政府方違約的情形約定不明，顯得對社會資本保護(hù)力度不足。
第二十八條 合作項目期限屆滿按照約定需要進(jìn)行項目資產(chǎn)移交的，政府實施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律、行政法規(guī)和合作項目協(xié)議約定，對設(shè)施、設(shè)備和其他財產(chǎn)的狀況進(jìn)行檢查評估。
因社會資本方原因致使設(shè)施、設(shè)備和其他財產(chǎn)的價值非正常減損或者使用壽命減少的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合作項目協(xié)議約定，相應(yīng)扣減社會資本方的收益或者由社會資本方以其他方式補(bǔ)償。
點評：依本條之規(guī)定，合作項目期限屆滿可以不進(jìn)行資產(chǎn)移交，因而BOO/TOO可以采用。
第二十九條 合作項目期限屆滿或者合作項目協(xié)議提前終止，對該項目繼續(xù)采用政府和社會資本合作模式的，應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定重新選擇社會資本方；因合作項目期限屆滿重新選擇社會資本方的，在同等條件下應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇原社會資本方。
點評：(1) 合作項目期限屆滿或者合作項目協(xié)議提前終止的，需要重新走PPP流程。
(2) 本條明確了在重新確定社會資本方時原投資方的優(yōu)先權(quán)，但是何謂“同等條件”很難判斷。
第一章 監(jiān)督管理
第三十條 縣級以上人民政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)各自職責(zé)，加強(qiáng)對合作項目實施中執(zhí)行有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章、強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范情況的監(jiān)督檢查。有關(guān)部門實施監(jiān)督檢查，有權(quán)采取下列措施：
（一）進(jìn)入合作項目現(xiàn)場進(jìn)行檢查、檢驗、監(jiān)測；
（二）查閱、復(fù)制有關(guān)文件、資料；
（三）要求有關(guān)人員就有關(guān)問題作出說明。
監(jiān)督檢查應(yīng)當(dāng)符合法定的程序和要求，不得影響合作項目的正常實施。社會資本方對監(jiān)督檢查應(yīng)當(dāng)予以配合。
點評：法定行政權(quán)力的行使，不同于合同權(quán)利。
第三十一條 縣級以上人民政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)定期對合作項目建設(shè)、運營等情況進(jìn)行監(jiān)測分析和績效評價，建立根據(jù)績效評價結(jié)果對價格或者財政補(bǔ)助進(jìn)行調(diào)整的機(jī)制。
社會資本方應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向政府有關(guān)部門提供有關(guān)合作項目投資、建設(shè)、運營方面的數(shù)據(jù)、資料等信息。
點評：(1) 本條明確了人民政府對PPP項目的檢測分析和績效評價的責(zé)任，但是監(jiān)測分析和績效評價誰來落實、具體實施并未明確。
(2) 監(jiān)測分析和績效評價應(yīng)該通過合同約定。
第三十二條 政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)建立合作項目檔案，將合作項目發(fā)起、實施以及監(jiān)督檢查等方面的文件、材料存檔備查。
社會資本方應(yīng)當(dāng)妥善保管合作項目投資、建設(shè)、運營等方面的有關(guān)資料，并在合作項目期限屆滿或者提前終止時向政府有關(guān)部門移交。
點評：《PPP條例》明確要求建立項目檔案制度。
第三十三條 除涉及國家秘密、商業(yè)秘密外，政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依法公開合作項目發(fā)起、社會資本方選擇、合作項目協(xié)議訂立、績效監(jiān)測報告、中期評估報告、合作項目重大變更或者終止情況以及監(jiān)督檢查情況和結(jié)果等信息。
點評：PPP項目信息披露、公開的方式規(guī)定不明，是現(xiàn)有的財政部的PPP信息平臺和發(fā)改委的項目平臺，還是其他新的公開渠道？
第三十四條 社會公眾有權(quán)對合作項目的發(fā)起和實施進(jìn)行監(jiān)督。
對社會資本方違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的行為或者對提供公共服務(wù)的質(zhì)量等問題，任何單位和個人可以向政府有關(guān)部門舉報、投訴，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)及時依法處理。
第三十五條 政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會信用體系建設(shè)的有關(guān)要求，記錄社會資本方、中介機(jī)構(gòu)、項目公司及其從業(yè)人員的失信行為，并納入全國統(tǒng)一的信用信息共享交換平臺。
點評：“失信”應(yīng)該有法定的判定程序。
第三十六條 政府有關(guān)部門、社會資本方應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定，制定合作項目突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案；突發(fā)事件發(fā)生后，立即啟動應(yīng)急預(yù)案，采取相應(yīng)的防護(hù)措施，組織搶修。
第三十七條 合作項目協(xié)議提前終止的，政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)采取有效措施，保證公共服務(wù)的正常提供；必要時，經(jīng)本級人民政府同意，可以臨時接管合作項目。社會資本方應(yīng)當(dāng)予以必要的配合。
第二章 爭議解決
第三十八條 因合作項目協(xié)議履行發(fā)生爭議的，協(xié)議雙方應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決；協(xié)商達(dá)成一致的，應(yīng)當(dāng)簽訂補(bǔ)充協(xié)議。
第三十九條 因合作項目協(xié)議中的專業(yè)技術(shù)問題發(fā)生爭議的，協(xié)議雙方可以共同聘請有關(guān)專家或者專業(yè)技術(shù)機(jī)構(gòu)提出專業(yè)意見。
點評：專家調(diào)解機(jī)制是之前一些PPP項目實踐中的做法，此次以行政法規(guī)的形式加以明確，但屬于“可以約定”而非必須。需要考慮，這個程序的處理結(jié)果和后面的爭議解決程序如何銜接？
第四十條 因合作項目協(xié)議履行發(fā)生的爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。
點評：對于PPP協(xié)議的性質(zhì)一直存在爭議，是屬于民事合同還是行政合同決定了爭議解決方式的不同。《PPP條例》規(guī)定爭議可以提請仲裁，這是否意味著合作項目協(xié)議是民事合同，適用民事仲裁和民事訴訟程序呢？
2015年，最高人民法院在《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋》（以下簡稱“《解釋》”）第十一條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定。公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理：（一）政府特許經(jīng)營協(xié)議；（二）土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議；（三）其他行政協(xié)議。”《解釋》將公民、法人或其他組織因為特許經(jīng)營而提起的訴訟認(rèn)定為行政訴訟，與《行政訴訟法》的規(guī)定一致。
但是，《行政訴訟法》和《解釋》的規(guī)定屬于程序法上對糾紛性質(zhì)的認(rèn)定，并不等于對于合同性質(zhì)的認(rèn)定。因為特許經(jīng)營協(xié)議與一般意義上的行政許可存在重大區(qū)別，通常的行政許可屬于依申請的行政行為，被許可人也不需要為行政許可向行政機(jī)關(guān)支付對價，并且被許可人與行政機(jī)關(guān)之間不存在談判的余地，而特許經(jīng)營協(xié)議通常是通過雙方充分平等協(xié)商后簽署的，明顯具有民事合同的屬性。這一結(jié)論在《解釋》中也得到了充分的體現(xiàn)。《解釋》第十二條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織對行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行協(xié)議提起訴訟的，參照民事法律規(guī)范關(guān)于訴訟時效的規(guī)定；對行政機(jī)關(guān)單方變更、解除協(xié)議等行為提起訴訟的，適用行政訴訟法及其司法解釋關(guān)于起訴期限的規(guī)定。”第十四條規(guī)定，“人民法院審查行政機(jī)關(guān)是否依法履行、按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議是否合法，在適用行政法律規(guī)范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律規(guī)范。”可見，最高人民法院認(rèn)為特許經(jīng)營協(xié)議的爭議解決并非一概適用行政法以及其他公法，對于其中有關(guān)協(xié)議的履行、單方變更、解除協(xié)議是否合法可以適用民事法律規(guī)范。
在PPP合同中明確約定關(guān)于特許經(jīng)營權(quán)的授予、撤銷引進(jìn)的爭議可提請行政復(fù)議或行政訴訟解決，關(guān)于其他合同履約、變更產(chǎn)生的民事爭議采用仲裁或民事訴訟等爭議解決機(jī)制。
此外，PPP合同兼具部分行政合同和民事合同的性質(zhì)，其中特許經(jīng)營權(quán)的授予、撤銷等可以歸類為行政合同的范疇，PPP合同中的履行、變更則具有民事合同的性質(zhì)，立法應(yīng)該正視該等差別，對PPP合同糾紛的爭議解決方式，在立法上進(jìn)行區(qū)分。
第四十一條 對政府有關(guān)部門作出的與合作項目的實施和監(jiān)督管理有關(guān)的具體行政行為，社會資本方認(rèn)為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。
點評：此條規(guī)定了行政救濟(jì)方式。
第四十二條 合作項目爭議解決期間，協(xié)議雙方應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合作項目協(xié)議約定的義務(wù)，不得擅自中斷公共服務(wù)的提供。
第三章 法律責(zé)任
第四十三條 政府及其有關(guān)部門排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與政府和社會資本合作的，由上一級機(jī)關(guān)責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。
第四十四條 有關(guān)主管部門、政府實施機(jī)構(gòu)違反本條例規(guī)定，有下列情形之一的，由本級政府責(zé)令限期改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法給予處分：
（一）擬訂合作項目實施方案未征求潛在社會資本方意見；
（二）未對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估或者未提請同級財政部門進(jìn)行財政承受能力評估；
（三）未向社會公布合作項目實施方案；
（四）未通過競爭性方式選擇社會資本方或者未向社會公示其選定的社會資本方；
（五）未按照規(guī)定與選定的社會資本方簽訂合作項目協(xié)議；
（六）在項目合作協(xié)議中約定由政府回購社會資本方投資本金或者承擔(dān)社會資本方投資本金的損失，或者約定保證社會資本方的最低收益以及由政府為合作項目融資提供擔(dān)保；
（七）未按照規(guī)定對社會資本方移交的設(shè)施、設(shè)備和其他財產(chǎn)狀況進(jìn)行檢查評估。
點評：此條大部分都是一些程序性要求，是否還有其他法律后果呢？
第四十五條 政府及其有關(guān)部門有下列情形之一的，由其上一級機(jī)關(guān)責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法給予處分：
（一）不履行合作協(xié)議中的相關(guān)政府承諾和保障；
（二）未將合作項目協(xié)議中約定的財政支出事項足額納入年度預(yù)算，或者未按照合作項目協(xié)議約定及時支付資金；
（三）未定期對合作項目建設(shè)、運營等情況進(jìn)行監(jiān)測分析和績效評價；
（四）未按照規(guī)定建立合作項目檔案；
（五）未按照本條例的規(guī)定公開合作項目相關(guān)信息。
點評：這是合同責(zé)任之外的法律責(zé)任。
第四十六條 政府有關(guān)部門工作人員在政府和社會資本合作工作中不依法履行職責(zé)，玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的，對負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
第四十七條 社會資本方或者項目公司有下列情形之一的，由政府有關(guān)部門責(zé)令限期改正，處20萬元以上50萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：
（一）項目公司從事與實施合作項目無關(guān)的經(jīng)營活動；
（二）在合作項目實施中違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章、技術(shù)規(guī)范、強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；
（三）將合作項目的設(shè)施、土地使用權(quán)、項目收益權(quán)和融資款項用于實施合作項目以外的用途，或者以上述資產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保；
（四）合作項目爭議解決期間，擅自中斷公共服務(wù)的提供；
（五）未妥善保管合作項目投資、建設(shè)、運營等方面的有關(guān)資料或者未按照規(guī)定向政府有關(guān)部門移交有關(guān)資料。
對前款規(guī)定的情形，有關(guān)法律、行政法規(guī)對其行政處罰另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
點評：本條規(guī)定的是社會資本方和項目公司的行政責(zé)任，但其中部分內(nèi)容應(yīng)該通過合同約定，屬于違約責(zé)任的范疇。
第四十八條 違反本條例規(guī)定，給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
第七章 附 則
第四十九條 采用政府和社會資本合作模式運營已有基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目的，適用本條例的有關(guān)規(guī)定。
第五十條 本條例自 年 月 日起施行。
