作者簡(jiǎn)介：靳林明律師在政府和社會(huì)資本合作（PPP）領(lǐng)域具有豐富的經(jīng)驗(yàn)，涉及的行業(yè)領(lǐng)域廣泛，其主辦的多個(gè)基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目獲得律師業(yè)界大獎(jiǎng)，其也被評(píng)為PPP項(xiàng)目金牌律師。靳律師為國(guó)家發(fā)改委《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)法》立法專(zhuān)家組成員、國(guó)家發(fā)改委PPP專(zhuān)家?guī)斐蓡T、財(cái)政部PPP中心法律專(zhuān)家、財(cái)政部第三批PPP示范項(xiàng)目評(píng)審專(zhuān)家，多省PPP入庫(kù)專(zhuān)家，多個(gè)學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)PPP專(zhuān)家。靳律師多次參加PPP項(xiàng)目評(píng)審，正在或曾經(jīng)擔(dān)任中山大學(xué)嶺南學(xué)院、北京國(guó)家會(huì)計(jì)學(xué)院、廈門(mén)國(guó)家會(huì)計(jì)學(xué)院等多家機(jī)構(gòu)PPP培訓(xùn)講師。
PPP模式適用領(lǐng)域廣泛，涉及的主管部門(mén)眾多，統(tǒng)一立法面臨諸多困難，因而盡管相關(guān)規(guī)范層出不窮，但始終沒(méi)有一部統(tǒng)一的PPP立法。盼望著，盼望著，PPP立法的腳步終于近了，近期一系列PPP部門(mén)規(guī)章之后，我們終于等來(lái)了“重量級(jí)”新規(guī)—2017年7月22日，《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例》（征求意見(jiàn)稿）（“《PPP條例》”）公布，針對(duì)近年來(lái)PPP實(shí)踐中出現(xiàn)的一些顯著問(wèn)題，提出了有效應(yīng)對(duì)措施。業(yè)界普遍認(rèn)為，《PPP條例》發(fā)布意味著PPP立法取得了實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。
《PPP條例》體系基本完備且亮點(diǎn)突出，但也尚有美中不足之處。作為PPP實(shí)務(wù)屆人士，希望《PPP條例》精益求精的同時(shí)，也深知立法需協(xié)調(diào)各方利益，不可能面面俱到。以下點(diǎn)評(píng)拋磚引玉，謹(jǐn)提出自己的一些觀點(diǎn)和疑問(wèn)，如能給予各位讀者些許啟發(fā)，可謂幸甚至哉。
《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例》（征求意見(jiàn)稿）
第一章 總 則
第一條 為了規(guī)范基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作，提高公共服務(wù)供給的質(zhì)量和效率，保障公共利益和社會(huì)資本方的合法權(quán)益，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)持續(xù)健康發(fā)展，制定本條例。
點(diǎn)評(píng)：《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例（征求意見(jiàn)稿）》（“《PPP條例》”）從名稱(chēng)到內(nèi)容都突出了基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)兩個(gè)領(lǐng)域，延續(xù)了發(fā)改委、財(cái)政部在PPP領(lǐng)域職責(zé)分工的的一貫做法。無(wú)論如何區(qū)分基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目的邊界，PPP都應(yīng)有一套共同的核心邏輯。
第二條 本條例所稱(chēng)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作（以下簡(jiǎn)稱(chēng)政府和社會(huì)資本合作），是指政府采用競(jìng)爭(zhēng)性方式選擇社會(huì)資本方，雙方訂立協(xié)議明確各自的權(quán)利和義務(wù)，由社會(huì)資本方負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目的投資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)，并通過(guò)使用者付費(fèi)、政府付費(fèi)、政府提供補(bǔ)助等方式獲得合理收益的活動(dòng)。
本條例所稱(chēng)社會(huì)資本方，是指依法設(shè)立，具有投資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)能力的企業(yè)。
點(diǎn)評(píng)：(1)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)分別由發(fā)改委和財(cái)政部統(tǒng)籌負(fù)責(zé)，但PPP實(shí)踐中兩者的界限并不清晰，此次《PPP條例》對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)的界定并沒(méi)有明確提及。
(2)PPP是一種原則，可以有不同的運(yùn)作模式，《PPP條例》對(duì)于PPP的具體類(lèi)型（如特許經(jīng)營(yíng)）沒(méi)有提及。
(3)《PPP條例》對(duì)于PPP的內(nèi)涵界定為由社會(huì)資本方進(jìn)行投資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)，這是否意味著“投資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)”均是PPP項(xiàng)目必備內(nèi)容？是否意味著將O&M模式以及不具有“建設(shè)”內(nèi)容的存量項(xiàng)目排除在PPP之外？
(4)《PPP條例》突出強(qiáng)調(diào)“競(jìng)爭(zhēng)性”，競(jìng)爭(zhēng)性方式選擇社會(huì)資本方成為PPP的內(nèi)涵之一。單一來(lái)源采購(gòu)方式必將越來(lái)越少，但是否意味著完全禁止，仍需要進(jìn)一步的解釋。
(5)《PPP條例》所稱(chēng)的社會(huì)資本方僅包括“企業(yè)”，且對(duì)于企業(yè)的類(lèi)型沒(méi)有界定，較于國(guó)務(wù)院42號(hào)文“境內(nèi)外企業(yè)、社會(huì)組織和中介機(jī)構(gòu)”的規(guī)定，《PPP條例》中社會(huì)資本方范圍明顯更窄。其次，根據(jù)財(cái)政部113號(hào)文，本級(jí)政府所屬融資平臺(tái)公司不得作為社會(huì)資本方；而根據(jù)國(guó)辦42號(hào)文規(guī)定，已經(jīng)與政府脫鉤、實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)化運(yùn)作的平臺(tái)公司也可作為社會(huì)資本。應(yīng)當(dāng)依據(jù)何種規(guī)定，《PPP條例》回避了這一問(wèn)題，依《PPP條例》的文義，平臺(tái)公司是否也可以作為社會(huì)資本方呢？
(6)《PPP條例》對(duì)于政府和社會(huì)資本如何合作，社會(huì)資本方持股比例是否有要求等問(wèn)題并未加以明確。
(7) 社會(huì)資本方是否應(yīng)具有投資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)的全部能力，聯(lián)合體成員只具有其負(fù)責(zé)的環(huán)節(jié)相應(yīng)的資質(zhì)是否可以參與PPP？對(duì)此問(wèn)題以往的文件中有不同的規(guī)定，此次《PPP條例》未能加以明確。
第三條 符合下列條件的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目，可以采用政府和社會(huì)資本合作模式：
（一）政府負(fù)有提供責(zé)任；
（二）需求長(zhǎng)期穩(wěn)定；
（三）適宜由社會(huì)資本方承擔(dān)。
國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)根據(jù)前款規(guī)定的條件，制定可以采用政府和社會(huì)資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目指導(dǎo)目錄，并適時(shí)調(diào)整。
點(diǎn)評(píng)：(1)根據(jù)《PPP條例》，PPP是基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和提供公共服務(wù)的方式之一，并非唯一選擇。
(2)“適宜由社會(huì)資本方承擔(dān)”一句顯然缺乏主語(yǔ)，究竟主語(yǔ)是建設(shè)、運(yùn)營(yíng)還是融資不得而知。至于如何判斷“適宜由社會(huì)資本方承擔(dān)”，也沒(méi)有明確的標(biāo)準(zhǔn)。
(3)《PPP條例》提出采用正面清單制度旨在防止PPP的濫用和泛化。但是并未明確是鼓勵(lì)性清單還是強(qiáng)制性清單，非正面清單內(nèi)的，是否就不考慮采取PPP模式呢？
第四條 國(guó)家制定和完善與政府和社會(huì)資本合作模式相適應(yīng)的投資、價(jià)格、財(cái)政、稅收、金融、土地管理、國(guó)有資產(chǎn)管理等方面的政策措施，支持符合條件的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目采用政府和社會(huì)資本合作模式。
點(diǎn)評(píng)：(1) 本條是否意味著只有符合條件的PPP項(xiàng)目，才會(huì)給予政策支持呢？
(2) 對(duì)于PPP相關(guān)的政策措施，《PPP條例》第四條只是作出了原則性的要求，關(guān)于項(xiàng)目實(shí)際操作中的細(xì)節(jié)問(wèn)題，如土地、稅收、資產(chǎn)權(quán)屬、會(huì)計(jì)準(zhǔn)則、項(xiàng)目公司運(yùn)作等，來(lái)日方長(zhǎng)，預(yù)知后事如何，且待各部門(mén)揭曉。
第五條 基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目采用政府和社會(huì)資本合作模式，應(yīng)當(dāng)積極穩(wěn)妥、依法合規(guī)，遵循平等協(xié)商、誠(chéng)實(shí)守信、長(zhǎng)期合作、公開(kāi)透明的原則，堅(jiān)持公共利益優(yōu)先。
點(diǎn)評(píng)：本條明確了PPP項(xiàng)目的原則，重在通過(guò)機(jī)制加以落實(shí)。
第六條 國(guó)家保障各種所有制形式的社會(huì)資本方依法平等參與采用政府和社會(huì)資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目（以下簡(jiǎn)稱(chēng)合作項(xiàng)目）。
任何單位和個(gè)人不得排斥或者限制非公有制社會(huì)資本方依法參與合作項(xiàng)目。
點(diǎn)評(píng)：(1) 根據(jù)財(cái)政部113號(hào)文，本級(jí)政府控股國(guó)有企業(yè)不得作為社會(huì)資本方，《PPP條例》第六條對(duì)于當(dāng)?shù)貒?guó)企是否可以參與同級(jí)政府的PPP項(xiàng)目的問(wèn)題并沒(méi)有加以明確。
(2) 針對(duì)目前民營(yíng)資本參與PPP項(xiàng)目所遇到的各種隱性壁壘問(wèn)題，《PPP條例》明確要求不得排斥或限制非公有制社會(huì)資本方依法參與PPP項(xiàng)目，對(duì)于民企而言是重大的利好。但是我們應(yīng)當(dāng)意識(shí)到，實(shí)踐中民營(yíng)資本參與PPP項(xiàng)目遇到的問(wèn)題，遠(yuǎn)不只是表面排斥和限制。
第七條 國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)在各自的職責(zé)范圍內(nèi)，負(fù)責(zé)政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)和監(jiān)督。
政府和社會(huì)資本合作的綜合性管理措施，由國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)共同制定。
國(guó)務(wù)院建立政府和社會(huì)資本合作工作協(xié)調(diào)機(jī)制，及時(shí)協(xié)調(diào)、解決政府和社會(huì)資本合作工作中的重大問(wèn)題。
點(diǎn)評(píng)：(1) 該條對(duì)于PPP的具體管理部門(mén)及職責(zé)范圍進(jìn)行了模糊化處理，只原則性地規(guī)定在各自職權(quán)范圍內(nèi)分工合作。至于如何“分工”、怎樣“合作”則語(yǔ)焉不詳。
(2) 對(duì)于在《PPP條例》之前已經(jīng)出臺(tái)以及今后將要出臺(tái)的大量PPP法規(guī)規(guī)章，要在國(guó)務(wù)院層面建立工作協(xié)調(diào)機(jī)制，減少政策摩擦。
第八條 縣級(jí)以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)本地區(qū)政府和社會(huì)資本合作工作的組織領(lǐng)導(dǎo)和統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。
縣級(jí)以上地方人民政府有關(guān)部門(mén)依照本條例和本級(jí)政府確定的職責(zé)分工，負(fù)責(zé)本地區(qū)合作項(xiàng)目的組織實(shí)施和監(jiān)督管理。
點(diǎn)評(píng)：本條明確，縣級(jí)以上人民政府是當(dāng)?shù)氐腜PP推進(jìn)責(zé)任主體，有關(guān)部門(mén)具體落實(shí)。
第二章 合作項(xiàng)目的發(fā)起
第九條 縣級(jí)以上人民政府有關(guān)主管部門(mén)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)有關(guān)主管部門(mén)）根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要、社會(huì)公眾對(duì)公共服務(wù)的需求、相關(guān)發(fā)展建設(shè)規(guī)劃以及本條例第三條的規(guī)定，在組織開(kāi)展前期論證的基礎(chǔ)上，可以提出擬采用政府和社會(huì)資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目。
公民、法人和其他組織可以就基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目采用政府和社會(huì)資本合作模式向有關(guān)主管部門(mén)提出建議。
點(diǎn)評(píng)：(1)《PPP條例》第九條并未對(duì)“前期論證”的具體形式和內(nèi)容作出具體規(guī)定，“前期論證”是否等同于可行性研究報(bào)告？或者是其他獨(dú)立的程序？以及，在可行性研究報(bào)告中包含實(shí)施方案章節(jié)的做法是否還能得到認(rèn)可？
(2) 本條對(duì)于公民、法人和其他組織提出建議的方式、途徑未作出具體規(guī)定。此外，賦予社會(huì)公眾建議采用PPP模式的權(quán)利核心意義又是什么呢？
第十條 對(duì)擬采用政府和社會(huì)資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目，有關(guān)主管部門(mén)應(yīng)當(dāng)擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案。合作項(xiàng)目實(shí)施方案應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：
（一）合作項(xiàng)目的名稱(chēng)、地點(diǎn)以及建設(shè)規(guī)模、投資總額等基本情況；
（二）合作項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營(yíng)內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)、運(yùn)作方式、預(yù)期產(chǎn)出；
（三）合作項(xiàng)目期限；
（四）社會(huì)資本方回報(bào)機(jī)制；
（五）政府和社會(huì)資本方的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)；
（六）合作項(xiàng)目期限屆滿后項(xiàng)目資產(chǎn)的處置；
（七）有關(guān)主管部門(mén)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確的其他事項(xiàng)。
有關(guān)主管部門(mén)擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案，應(yīng)當(dāng)征求潛在社會(huì)資本方的意見(jiàn)。
點(diǎn)評(píng)：(1)《PPP條例》第十條明確了，擬定PPP實(shí)施方案是主管部門(mén)的責(zé)任。
(2)實(shí)施方案應(yīng)當(dāng)征求潛在社會(huì)資本方的意見(jiàn)，提高了方案的可操作性和社會(huì)資本方的參與熱情，但是未能明確征求意見(jiàn)的具體方式。
第十一條 有關(guān)主管部門(mén)擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案，應(yīng)當(dāng)會(huì)同同級(jí)發(fā)展改革、財(cái)政等有關(guān)部門(mén)，從經(jīng)濟(jì)效益、社會(huì)效益等方面對(duì)采用政府和社會(huì)資本合作模式的必要性、合理性組織開(kāi)展評(píng)估；涉及政府付費(fèi)、政府提供補(bǔ)助或者補(bǔ)償以及政府分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)等財(cái)政支出事項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)同級(jí)財(cái)政部門(mén)進(jìn)行財(cái)政承受能力評(píng)估。評(píng)估應(yīng)當(dāng)形成明確結(jié)論。
有關(guān)主管部門(mén)應(yīng)當(dāng)根據(jù)前款規(guī)定形成的評(píng)估結(jié)論，對(duì)合作項(xiàng)目實(shí)施方案進(jìn)行修改完善，或者作出不采用政府和社會(huì)資本合作模式的決定。
點(diǎn)評(píng)：(1)《PPP條例》要求主管部門(mén)擬定實(shí)施方案應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取其他部門(mén)的意見(jiàn)，財(cái)政承受能力評(píng)估應(yīng)當(dāng)作出結(jié)論。PPP項(xiàng)目中政府方必定需要承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，因此財(cái)政承受能力成為必須，財(cái)政承受能力的具體標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該由財(cái)政部門(mén)制定。
(2) 《PPP條例》并未提及物有所值評(píng)價(jià)，而是代之以“對(duì)采用政府和社會(huì)資本合作模式的必要性 、合理性組織開(kāi)展評(píng)估”的表述，這是否意味著必要性、合理性評(píng)估等同于目前的物有所值評(píng)價(jià)？否則，通過(guò)什么工具來(lái)進(jìn)行評(píng)估必要性及合理性呢？
(3)根據(jù)《PPP條例》，即使制定了實(shí)施方案，進(jìn)行了財(cái)政承受能力評(píng)估，仍可以放棄采用PPP模式。
第十二條 合作項(xiàng)目實(shí)施方案應(yīng)當(dāng)經(jīng)本級(jí)人民政府審核同意。本級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門(mén)對(duì)合作項(xiàng)目實(shí)施方案進(jìn)行聯(lián)合評(píng)審。
經(jīng)本級(jí)人民政府審核同意的合作項(xiàng)目實(shí)施方案，由有關(guān)主管部門(mén)向社會(huì)公布。
本級(jí)人民政府審核同意合作項(xiàng)目實(shí)施方案的，應(yīng)當(dāng)確定相關(guān)部門(mén)、單位作為政府實(shí)施機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)合作項(xiàng)目實(shí)施的相關(guān)工作。
點(diǎn)評(píng)：(1) 此前PPP實(shí)踐中存在由開(kāi)發(fā)區(qū)管委會(huì)同意實(shí)施方案的案例，《PPP條例》明確實(shí)施方案應(yīng)當(dāng)由本級(jí)人民政府審核同意，今后管委會(huì)等是否還具有同意權(quán)限？此外，實(shí)施方案和投資項(xiàng)目的立項(xiàng)、核準(zhǔn)等程序是什么關(guān)系？實(shí)施方案何時(shí)公布、以何種具體方式公布？此等問(wèn)題都需要進(jìn)一步加以明確。
(2)除規(guī)定第十一條的“評(píng)估”程序，本條還規(guī)定了“聯(lián)合評(píng)審”的程序，同樣是聯(lián)合本級(jí)各部門(mén)開(kāi)展的評(píng)價(jià)活動(dòng)，聯(lián)合評(píng)審和主管部門(mén)在實(shí)施方案階段的評(píng)估是什么關(guān)系呢？
(3)實(shí)踐中，在PPP實(shí)施方案中就應(yīng)當(dāng)明確項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)，但是依本條之規(guī)定，似乎是在實(shí)施方案制定并政府審核同意后方才確定實(shí)施機(jī)構(gòu)，這與實(shí)踐中的通常做法并不一致。
(4)關(guān)于哪些主體可以作為實(shí)施機(jī)構(gòu)的問(wèn)題，財(cái)政部要求可以是政府或其指定的有關(guān)職能部門(mén)或事業(yè)單位。而依據(jù)發(fā)改委的規(guī)定，可以是行業(yè)管理部門(mén)、事業(yè)單位、行業(yè)運(yùn)營(yíng)公司或其他相關(guān)機(jī)構(gòu)。《PPP條例》所謂的“有關(guān)部門(mén)、單位”規(guī)定相當(dāng)模糊，具體包括哪些主體、是否可以是國(guó)企都語(yǔ)焉不詳。
第三章 合作項(xiàng)目的實(shí)施
第十三條 政府實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)審核同意的合作項(xiàng)目實(shí)施方案，通過(guò)招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判等競(jìng)爭(zhēng)性方式選擇社會(huì)資本方，并將選定的社會(huì)資本方向社會(huì)公示。法律、行政法規(guī)對(duì)特定基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目選擇社會(huì)資本方的方式有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
政府實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)合作項(xiàng)目的特點(diǎn)和建設(shè)運(yùn)營(yíng)需要，按照保證各種所有制形式的社會(huì)資本方平等參與、有利于合作項(xiàng)目長(zhǎng)期穩(wěn)定運(yùn)營(yíng)和質(zhì)量效率提升的原則，合理設(shè)置社會(huì)資本方的資質(zhì)、條件以及招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判等的評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)。
點(diǎn)評(píng)：(1) 本條中招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判等競(jìng)爭(zhēng)性方式的具體含義不明。還能否采用競(jìng)爭(zhēng)性磋商、單一來(lái)源采購(gòu)方式？以及通過(guò)什么平臺(tái)采購(gòu)？以上問(wèn)題都需要進(jìn)一步明確。
(2) 對(duì)于選擇社會(huì)資本方的方式，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，才按其他規(guī)定。
第十四條 政府實(shí)施機(jī)構(gòu)與其選定的社會(huì)資本方應(yīng)當(dāng)在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂合作項(xiàng)目協(xié)議；設(shè)立專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)實(shí)施合作項(xiàng)目的公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)項(xiàng)目公司）的，合作項(xiàng)目協(xié)議由政府實(shí)施機(jī)構(gòu)與項(xiàng)目公司簽訂。
項(xiàng)目公司不得從事與合作項(xiàng)目實(shí)施無(wú)關(guān)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。
點(diǎn)評(píng)：(1)根據(jù)本條表述，PPP項(xiàng)目可以不設(shè)項(xiàng)目公司。剛剛發(fā)布的《關(guān)于政府參與的污水、垃圾處理項(xiàng)目全面實(shí)施PPP模式的通知》則要求污水、垃圾處理PPP項(xiàng)目必須成立項(xiàng)目公司，此種矛盾如何解決呢？
(2)在設(shè)立項(xiàng)目公司的情況下，PPP合作項(xiàng)目協(xié)議由項(xiàng)目公司和實(shí)施機(jī)構(gòu)簽訂，實(shí)施機(jī)構(gòu)和社會(huì)資本方之間需要簽署什么協(xié)議呢？
(3) 項(xiàng)目公司不能從事合作項(xiàng)目無(wú)關(guān)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)如何理解？“無(wú)關(guān)”的尺度應(yīng)當(dāng)如何把握呢？
第十五條 合作項(xiàng)目協(xié)議應(yīng)當(dāng)符合招投標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判等文件，載明下列事項(xiàng)：
（一）合作項(xiàng)目的名稱(chēng)、內(nèi)容；
（二）合作項(xiàng)目的運(yùn)作方式、范圍；
（三）投融資期限和方式；
（四）合作項(xiàng)目期限；
（五）社會(huì)資本方取得收益的方式、標(biāo)準(zhǔn)；
（六）風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)；
（七）服務(wù)質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)或者要求；
（八）政府承諾和保障；
（九）應(yīng)急預(yù)案和臨時(shí)接管預(yù)案；
（十）合作項(xiàng)目期限屆滿后項(xiàng)目及資產(chǎn)的移交；
（十一）合作項(xiàng)目協(xié)議變更、提前終止及其補(bǔ)償；
（十二）違約責(zé)任；
（十三）爭(zhēng)議解決方式；
（十四）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)載明的其他事項(xiàng)。
設(shè)立項(xiàng)目公司的，合作項(xiàng)目協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明項(xiàng)目公司的注冊(cè)資本、股權(quán)結(jié)構(gòu)、股權(quán)變更限制以及社會(huì)資本方對(duì)項(xiàng)目協(xié)議履行的擔(dān)保責(zé)任等事項(xiàng)。
點(diǎn)評(píng)：(1)項(xiàng)目資本金和項(xiàng)目公司注冊(cè)資本之間的關(guān)系和區(qū)別一直存在爭(zhēng)議，《PPP條例》此次也未明確辨析這兩個(gè)概念。
(2)社會(huì)資本方對(duì)項(xiàng)目協(xié)議的擔(dān)保責(zé)任得以明確，需要通過(guò)相關(guān)協(xié)議約定。
第十六條 合作項(xiàng)目期限根據(jù)行業(yè)特點(diǎn)、項(xiàng)目生命周期、公共服務(wù)需求、投資回收期等因素確定，一般不低于10年，最長(zhǎng)不超過(guò)30年；法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
點(diǎn)評(píng)：《PPP條例》綜合現(xiàn)有規(guī)定，確定PPP項(xiàng)目應(yīng)有10-30年的合作期限，但是對(duì)如何界定“合作期”未做規(guī)定。“一般不低于10年”，是否意味著在“不一般”的特殊情況下，允許有例外（低于10年）呢？是否只有法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的情況下才能突破呢？
第十七條 合作項(xiàng)目協(xié)議中應(yīng)當(dāng)約定，社會(huì)資本方的收益根據(jù)合作項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)的績(jī)效進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。
由使用者付費(fèi)或者政府提供補(bǔ)助的合作項(xiàng)目，合作項(xiàng)目協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明價(jià)格的確定和調(diào)整機(jī)制；依法實(shí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的項(xiàng)目，按照政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)執(zhí)行。
點(diǎn)評(píng)：(1)除使用者付費(fèi)或者政府提供補(bǔ)助的合作項(xiàng)目，實(shí)踐中政府付費(fèi)類(lèi)項(xiàng)目也通常會(huì)設(shè)置調(diào)價(jià)機(jī)制，本條規(guī)定顯然遺漏了該情形。
(2)政府定價(jià)及政府指導(dǎo)價(jià)的規(guī)則要遵循，但調(diào)價(jià)不能的風(fēng)險(xiǎn)也要合理分擔(dān)。
第十八條 合作項(xiàng)目協(xié)議中不得約定由政府回購(gòu)社會(huì)資本方投資本金或者承擔(dān)社會(huì)資本方投資本金的損失，不得約定社會(huì)資本方的最低收益以及由政府為合作項(xiàng)目融資提供擔(dān)保。
點(diǎn)評(píng)：PPP項(xiàng)目中的社會(huì)資本方要承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)，獲得合理收益，杜絕“明股實(shí)債”“假PPP”等情形。但是，本條僅規(guī)定政府不能為項(xiàng)目融資提供擔(dān)保措施，政府所屬的企業(yè)、平臺(tái)公司是否可以提供擔(dān)保則未涉及。
第十九條 合作項(xiàng)目的設(shè)施、設(shè)備以及土地使用權(quán)、項(xiàng)目收益權(quán)和融資款項(xiàng)不得用于實(shí)施合作項(xiàng)目以外的用途。
禁止以前款規(guī)定的資產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保。
點(diǎn)評(píng)：同一社會(huì)資本方的其他項(xiàng)目是否屬于“他人”？
第二十條 政府和社會(huì)資本方應(yīng)當(dāng)守信踐諾，全面履行合作項(xiàng)目協(xié)議約定的義務(wù)。
合作項(xiàng)目協(xié)議的履行，不受行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、政府有關(guān)部門(mén)機(jī)構(gòu)或者職能調(diào)整以及負(fù)責(zé)人變更的影響。
點(diǎn)評(píng)：理論上如此，實(shí)踐中如何有待觀察。
第二十一條 對(duì)合作項(xiàng)目協(xié)議中約定的財(cái)政支出事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)足額納入年度預(yù)算，按照規(guī)定程序批準(zhǔn)后，及時(shí)支付資金。
點(diǎn)評(píng)：實(shí)施機(jī)構(gòu)簽訂PPP協(xié)議后，當(dāng)?shù)卣枰獏f(xié)調(diào)本級(jí)人大將其納入年度預(yù)算。
第二十二條 政府有關(guān)部門(mén)應(yīng)當(dāng)按照各自職責(zé)范圍，履行合作項(xiàng)目協(xié)議中的相關(guān)政府承諾和保障，并為社會(huì)資本方實(shí)施合作項(xiàng)目提供便利。
對(duì)實(shí)施合作項(xiàng)目依法需要辦理的行政審批等相關(guān)手續(xù)，有關(guān)部門(mén)應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理；對(duì)參與合作項(xiàng)目實(shí)施方案聯(lián)合評(píng)審時(shí)已經(jīng)出具審查意見(jiàn)的事項(xiàng)，不再重復(fù)審查。
點(diǎn)評(píng)：除了避免重復(fù)審批，還要有主體變更手續(xù)。
第二十三條 社會(huì)資本方應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章、強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范的規(guī)定以及合作項(xiàng)目協(xié)議約定實(shí)施合作項(xiàng)目，提供持續(xù)、安全的公共服務(wù)。
第二十四條 實(shí)施合作項(xiàng)目所需的建設(shè)工程、設(shè)備和原材料等貨物以及相關(guān)服務(wù)，社會(huì)資本方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供，且在選擇社會(huì)資本方時(shí)已經(jīng)作為評(píng)審因素予以充分考慮的，可以由社會(huì)資本方自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供。
點(diǎn)評(píng)：(1)《PPP條例》此項(xiàng)規(guī)定有較大突破。對(duì)于社會(huì)資本方有能力自行建設(shè)的，不再要求進(jìn)行二次招標(biāo)程序，不再要求必須是特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目，明確了社會(huì)資本方，而非項(xiàng)目公司。但是，需要注意的是，計(jì)劃采取“兩標(biāo)并一標(biāo)”方式的，在招標(biāo)評(píng)審因素中予以充分考慮，需要與《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》銜接。
(2) 實(shí)踐中，對(duì)于社會(huì)資本方（特別是聯(lián)合體所有成員）是否必須投資、社會(huì)資本方是否可以延伸（是否可以由子公司建設(shè)等）存在一定的爭(zhēng)議，《PPP條例》也未加以明確。
(3) 本條中的“依法自行建設(shè)”，是否可以做廣義解釋為“依據(jù)法律、行政法規(guī)”，“自行建設(shè)”是否嚴(yán)格對(duì)應(yīng)資質(zhì)要求？
(4) 應(yīng)當(dāng)注意，“兩標(biāo)并一標(biāo)”并不是符合條件就必須合并，而是“可以”。
第二十五條 在項(xiàng)目合作期限內(nèi)，不得隨意變更合作項(xiàng)目協(xié)議內(nèi)容；確需變更的，應(yīng)當(dāng)由協(xié)議雙方協(xié)商一致，并公示變更事由及內(nèi)容，經(jīng)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)后簽訂補(bǔ)充協(xié)議；變更內(nèi)容涉及財(cái)政支出事項(xiàng)變動(dòng)、價(jià)格調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)相關(guān)部門(mén)審核同意并履行規(guī)定程序。
點(diǎn)評(píng)：(1) 依本條之規(guī)定，合作項(xiàng)目協(xié)議變更應(yīng)先公示，再經(jīng)人民政府批準(zhǔn)，這樣的程序安排邏輯上似乎不通。
(2) 項(xiàng)目協(xié)議內(nèi)容變更需相關(guān)部門(mén)審核的，相關(guān)部門(mén)之間事先需要溝通。
第二十六條 在合作項(xiàng)目建設(shè)期內(nèi)，社會(huì)資本方不得轉(zhuǎn)讓其持有的項(xiàng)目公司股權(quán)。
合作項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)期內(nèi)，在不影響公共服務(wù)提供的穩(wěn)定性和持續(xù)性的前提下，經(jīng)政府實(shí)施機(jī)構(gòu)報(bào)本級(jí)人民政府同意，社會(huì)資本方可以轉(zhuǎn)讓其持有的項(xiàng)目公司股權(quán)。
點(diǎn)評(píng)：(1) 運(yùn)營(yíng)期內(nèi)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)鷾?zhǔn)是否是法定程序？未經(jīng)政府批準(zhǔn)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式是否有效呢？能否通過(guò)協(xié)議提前加以約定？
(2) 建設(shè)期不得轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目公司股權(quán)，但實(shí)踐中，比如基金一般是在項(xiàng)目公司成立以后通過(guò)股權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資擴(kuò)股才進(jìn)入項(xiàng)目公司，對(duì)于項(xiàng)目公司融資方面的股權(quán)轉(zhuǎn)讓可以保留例外的規(guī)定的空間。
第二十七條 出現(xiàn)合作項(xiàng)目協(xié)議約定的提前終止協(xié)議情形，或者有下列情形之一的，可以提前終止合作項(xiàng)目協(xié)議：
（一）因不可抗力導(dǎo)致合作項(xiàng)目協(xié)議無(wú)法繼續(xù)履行；
（二）因社會(huì)資本方嚴(yán)重違約，危害公共利益；
（三）依法征收、征用合作項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)。
因依法征收、征用合作項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)導(dǎo)致合作項(xiàng)目提前終止的，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定給予社會(huì)資本方合理補(bǔ)償。
點(diǎn)評(píng)：(1)依本條之規(guī)定，合作項(xiàng)目協(xié)議可以約定提前終止事由，同時(shí)以法定條款作為兜底。
(2)對(duì)于合理補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)尚無(wú)法定依據(jù)，這也是實(shí)踐中矛盾的集中點(diǎn)。
(3)關(guān)于提前終止的法定情形，本條過(guò)于強(qiáng)調(diào)社會(huì)資本方違約的情形，對(duì)于政府方違約的情形約定不明，顯得對(duì)社會(huì)資本保護(hù)力度不足。
第二十八條 合作項(xiàng)目期限屆滿按照約定需要進(jìn)行項(xiàng)目資產(chǎn)移交的，政府實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律、行政法規(guī)和合作項(xiàng)目協(xié)議約定，對(duì)設(shè)施、設(shè)備和其他財(cái)產(chǎn)的狀況進(jìn)行檢查評(píng)估。
因社會(huì)資本方原因致使設(shè)施、設(shè)備和其他財(cái)產(chǎn)的價(jià)值非正常減損或者使用壽命減少的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合作項(xiàng)目協(xié)議約定，相應(yīng)扣減社會(huì)資本方的收益或者由社會(huì)資本方以其他方式補(bǔ)償。
點(diǎn)評(píng)：依本條之規(guī)定，合作項(xiàng)目期限屆滿可以不進(jìn)行資產(chǎn)移交，因而B(niǎo)OO/TOO可以采用。
第二十九條 合作項(xiàng)目期限屆滿或者合作項(xiàng)目協(xié)議提前終止，對(duì)該項(xiàng)目繼續(xù)采用政府和社會(huì)資本合作模式的，應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定重新選擇社會(huì)資本方；因合作項(xiàng)目期限屆滿重新選擇社會(huì)資本方的，在同等條件下應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇原社會(huì)資本方。
點(diǎn)評(píng)：(1) 合作項(xiàng)目期限屆滿或者合作項(xiàng)目協(xié)議提前終止的，需要重新走PPP流程。
(2) 本條明確了在重新確定社會(huì)資本方時(shí)原投資方的優(yōu)先權(quán)，但是何謂“同等條件”很難判斷。
第一章 監(jiān)督管理
第三十條 縣級(jí)以上人民政府有關(guān)部門(mén)應(yīng)當(dāng)依據(jù)各自職責(zé)，加強(qiáng)對(duì)合作項(xiàng)目實(shí)施中執(zhí)行有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章、強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范情況的監(jiān)督檢查。有關(guān)部門(mén)實(shí)施監(jiān)督檢查，有權(quán)采取下列措施：
（一）進(jìn)入合作項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行檢查、檢驗(yàn)、監(jiān)測(cè)；
（二）查閱、復(fù)制有關(guān)文件、資料；
（三）要求有關(guān)人員就有關(guān)問(wèn)題作出說(shuō)明。
監(jiān)督檢查應(yīng)當(dāng)符合法定的程序和要求，不得影響合作項(xiàng)目的正常實(shí)施。社會(huì)資本方對(duì)監(jiān)督檢查應(yīng)當(dāng)予以配合。
點(diǎn)評(píng)：法定行政權(quán)力的行使，不同于合同權(quán)利。
第三十一條 縣級(jí)以上人民政府有關(guān)部門(mén)應(yīng)當(dāng)定期對(duì)合作項(xiàng)目建設(shè)、運(yùn)營(yíng)等情況進(jìn)行監(jiān)測(cè)分析和績(jī)效評(píng)價(jià)，建立根據(jù)績(jī)效評(píng)價(jià)結(jié)果對(duì)價(jià)格或者財(cái)政補(bǔ)助進(jìn)行調(diào)整的機(jī)制。
社會(huì)資本方應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向政府有關(guān)部門(mén)提供有關(guān)合作項(xiàng)目投資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)方面的數(shù)據(jù)、資料等信息。
點(diǎn)評(píng)：(1) 本條明確了人民政府對(duì)PPP項(xiàng)目的檢測(cè)分析和績(jī)效評(píng)價(jià)的責(zé)任，但是監(jiān)測(cè)分析和績(jī)效評(píng)價(jià)誰(shuí)來(lái)落實(shí)、具體實(shí)施并未明確。
(2) 監(jiān)測(cè)分析和績(jī)效評(píng)價(jià)應(yīng)該通過(guò)合同約定。
第三十二條 政府有關(guān)部門(mén)應(yīng)當(dāng)建立合作項(xiàng)目檔案，將合作項(xiàng)目發(fā)起、實(shí)施以及監(jiān)督檢查等方面的文件、材料存檔備查。
社會(huì)資本方應(yīng)當(dāng)妥善保管合作項(xiàng)目投資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)等方面的有關(guān)資料，并在合作項(xiàng)目期限屆滿或者提前終止時(shí)向政府有關(guān)部門(mén)移交。
點(diǎn)評(píng)：《PPP條例》明確要求建立項(xiàng)目檔案制度。
第三十三條 除涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密外，政府有關(guān)部門(mén)應(yīng)當(dāng)依法公開(kāi)合作項(xiàng)目發(fā)起、社會(huì)資本方選擇、合作項(xiàng)目協(xié)議訂立、績(jī)效監(jiān)測(cè)報(bào)告、中期評(píng)估報(bào)告、合作項(xiàng)目重大變更或者終止情況以及監(jiān)督檢查情況和結(jié)果等信息。
點(diǎn)評(píng)：PPP項(xiàng)目信息披露、公開(kāi)的方式規(guī)定不明，是現(xiàn)有的財(cái)政部的PPP信息平臺(tái)和發(fā)改委的項(xiàng)目平臺(tái)，還是其他新的公開(kāi)渠道？
第三十四條 社會(huì)公眾有權(quán)對(duì)合作項(xiàng)目的發(fā)起和實(shí)施進(jìn)行監(jiān)督。
對(duì)社會(huì)資本方違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的行為或者對(duì)提供公共服務(wù)的質(zhì)量等問(wèn)題，任何單位和個(gè)人可以向政府有關(guān)部門(mén)舉報(bào)、投訴，有關(guān)部門(mén)應(yīng)當(dāng)及時(shí)依法處理。
第三十五條 政府有關(guān)部門(mén)應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會(huì)信用體系建設(shè)的有關(guān)要求，記錄社會(huì)資本方、中介機(jī)構(gòu)、項(xiàng)目公司及其從業(yè)人員的失信行為，并納入全國(guó)統(tǒng)一的信用信息共享交換平臺(tái)。
點(diǎn)評(píng)：“失信”應(yīng)該有法定的判定程序。
第三十六條 政府有關(guān)部門(mén)、社會(huì)資本方應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定，制定合作項(xiàng)目突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案；突發(fā)事件發(fā)生后，立即啟動(dòng)應(yīng)急預(yù)案，采取相應(yīng)的防護(hù)措施，組織搶修。
第三十七條 合作項(xiàng)目協(xié)議提前終止的，政府有關(guān)部門(mén)應(yīng)當(dāng)采取有效措施，保證公共服務(wù)的正常提供；必要時(shí)，經(jīng)本級(jí)人民政府同意，可以臨時(shí)接管合作項(xiàng)目。社會(huì)資本方應(yīng)當(dāng)予以必要的配合。
第二章 爭(zhēng)議解決
第三十八條 因合作項(xiàng)目協(xié)議履行發(fā)生爭(zhēng)議的，協(xié)議雙方應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決；協(xié)商達(dá)成一致的，應(yīng)當(dāng)簽訂補(bǔ)充協(xié)議。
第三十九條 因合作項(xiàng)目協(xié)議中的專(zhuān)業(yè)技術(shù)問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)議的，協(xié)議雙方可以共同聘請(qǐng)有關(guān)專(zhuān)家或者專(zhuān)業(yè)技術(shù)機(jī)構(gòu)提出專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)。
點(diǎn)評(píng)：專(zhuān)家調(diào)解機(jī)制是之前一些PPP項(xiàng)目實(shí)踐中的做法，此次以行政法規(guī)的形式加以明確，但屬于“可以約定”而非必須。需要考慮，這個(gè)程序的處理結(jié)果和后面的爭(zhēng)議解決程序如何銜接？
第四十條 因合作項(xiàng)目協(xié)議履行發(fā)生的爭(zhēng)議，可以依法申請(qǐng)仲裁或者向人民法院提起訴訟。
點(diǎn)評(píng)：對(duì)于PPP協(xié)議的性質(zhì)一直存在爭(zhēng)議，是屬于民事合同還是行政合同決定了爭(zhēng)議解決方式的不同。《PPP條例》規(guī)定爭(zhēng)議可以提請(qǐng)仲裁，這是否意味著合作項(xiàng)目協(xié)議是民事合同，適用民事仲裁和民事訴訟程序呢？
2015年，最高人民法院在《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《解釋》”）第十一條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定。公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理：（一）政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議；（二）土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議；（三）其他行政協(xié)議。”《解釋》將公民、法人或其他組織因?yàn)樘卦S經(jīng)營(yíng)而提起的訴訟認(rèn)定為行政訴訟，與《行政訴訟法》的規(guī)定一致。
但是，《行政訴訟法》和《解釋》的規(guī)定屬于程序法上對(duì)糾紛性質(zhì)的認(rèn)定，并不等于對(duì)于合同性質(zhì)的認(rèn)定。因?yàn)樘卦S經(jīng)營(yíng)協(xié)議與一般意義上的行政許可存在重大區(qū)別，通常的行政許可屬于依申請(qǐng)的行政行為，被許可人也不需要為行政許可向行政機(jī)關(guān)支付對(duì)價(jià)，并且被許可人與行政機(jī)關(guān)之間不存在談判的余地，而特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議通常是通過(guò)雙方充分平等協(xié)商后簽署的，明顯具有民事合同的屬性。這一結(jié)論在《解釋》中也得到了充分的體現(xiàn)。《解釋》第十二條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行協(xié)議提起訴訟的，參照民事法律規(guī)范關(guān)于訴訟時(shí)效的規(guī)定；對(duì)行政機(jī)關(guān)單方變更、解除協(xié)議等行為提起訴訟的，適用行政訴訟法及其司法解釋關(guān)于起訴期限的規(guī)定。”第十四條規(guī)定，“人民法院審查行政機(jī)關(guān)是否依法履行、按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議是否合法，在適用行政法律規(guī)范的同時(shí)，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律規(guī)范。”可見(jiàn)，最高人民法院認(rèn)為特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的爭(zhēng)議解決并非一概適用行政法以及其他公法，對(duì)于其中有關(guān)協(xié)議的履行、單方變更、解除協(xié)議是否合法可以適用民事法律規(guī)范。
在PPP合同中明確約定關(guān)于特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的授予、撤銷(xiāo)引進(jìn)的爭(zhēng)議可提請(qǐng)行政復(fù)議或行政訴訟解決，關(guān)于其他合同履約、變更產(chǎn)生的民事?tīng)?zhēng)議采用仲裁或民事訴訟等爭(zhēng)議解決機(jī)制。
此外，PPP合同兼具部分行政合同和民事合同的性質(zhì)，其中特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的授予、撤銷(xiāo)等可以歸類(lèi)為行政合同的范疇，PPP合同中的履行、變更則具有民事合同的性質(zhì)，立法應(yīng)該正視該等差別，對(duì)PPP合同糾紛的爭(zhēng)議解決方式，在立法上進(jìn)行區(qū)分。
第四十一條 對(duì)政府有關(guān)部門(mén)作出的與合作項(xiàng)目的實(shí)施和監(jiān)督管理有關(guān)的具體行政行為，社會(huì)資本方認(rèn)為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。
點(diǎn)評(píng)：此條規(guī)定了行政救濟(jì)方式。
第四十二條 合作項(xiàng)目爭(zhēng)議解決期間，協(xié)議雙方應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合作項(xiàng)目協(xié)議約定的義務(wù)，不得擅自中斷公共服務(wù)的提供。
第三章 法律責(zé)任
第四十三條 政府及其有關(guān)部門(mén)排斥或者限制非公有制社會(huì)資本方依法參與政府和社會(huì)資本合作的，由上一級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。
第四十四條 有關(guān)主管部門(mén)、政府實(shí)施機(jī)構(gòu)違反本條例規(guī)定，有下列情形之一的，由本級(jí)政府責(zé)令限期改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法給予處分：
（一）擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案未征求潛在社會(huì)資本方意見(jiàn)；
（二）未對(duì)采用政府和社會(huì)資本合作模式的必要性、合理性組織開(kāi)展評(píng)估或者未提請(qǐng)同級(jí)財(cái)政部門(mén)進(jìn)行財(cái)政承受能力評(píng)估；
（三）未向社會(huì)公布合作項(xiàng)目實(shí)施方案；
（四）未通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)性方式選擇社會(huì)資本方或者未向社會(huì)公示其選定的社會(huì)資本方；
（五）未按照規(guī)定與選定的社會(huì)資本方簽訂合作項(xiàng)目協(xié)議；
（六）在項(xiàng)目合作協(xié)議中約定由政府回購(gòu)社會(huì)資本方投資本金或者承擔(dān)社會(huì)資本方投資本金的損失，或者約定保證社會(huì)資本方的最低收益以及由政府為合作項(xiàng)目融資提供擔(dān)保；
（七）未按照規(guī)定對(duì)社會(huì)資本方移交的設(shè)施、設(shè)備和其他財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行檢查評(píng)估。
點(diǎn)評(píng)：此條大部分都是一些程序性要求，是否還有其他法律后果呢？
第四十五條 政府及其有關(guān)部門(mén)有下列情形之一的，由其上一級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法給予處分：
（一）不履行合作協(xié)議中的相關(guān)政府承諾和保障；
（二）未將合作項(xiàng)目協(xié)議中約定的財(cái)政支出事項(xiàng)足額納入年度預(yù)算，或者未按照合作項(xiàng)目協(xié)議約定及時(shí)支付資金；
（三）未定期對(duì)合作項(xiàng)目建設(shè)、運(yùn)營(yíng)等情況進(jìn)行監(jiān)測(cè)分析和績(jī)效評(píng)價(jià)；
（四）未按照規(guī)定建立合作項(xiàng)目檔案；
（五）未按照本條例的規(guī)定公開(kāi)合作項(xiàng)目相關(guān)信息。
點(diǎn)評(píng)：這是合同責(zé)任之外的法律責(zé)任。
第四十六條 政府有關(guān)部門(mén)工作人員在政府和社會(huì)資本合作工作中不依法履行職責(zé)，玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的，對(duì)負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
第四十七條 社會(huì)資本方或者項(xiàng)目公司有下列情形之一的，由政府有關(guān)部門(mén)責(zé)令限期改正，處20萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下的罰款；有違法所得的，沒(méi)收違法所得；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：
（一）項(xiàng)目公司從事與實(shí)施合作項(xiàng)目無(wú)關(guān)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；
（二）在合作項(xiàng)目實(shí)施中違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章、技術(shù)規(guī)范、強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；
（三）將合作項(xiàng)目的設(shè)施、土地使用權(quán)、項(xiàng)目收益權(quán)和融資款項(xiàng)用于實(shí)施合作項(xiàng)目以外的用途，或者以上述資產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保；
（四）合作項(xiàng)目爭(zhēng)議解決期間，擅自中斷公共服務(wù)的提供；
（五）未妥善保管合作項(xiàng)目投資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)等方面的有關(guān)資料或者未按照規(guī)定向政府有關(guān)部門(mén)移交有關(guān)資料。
對(duì)前款規(guī)定的情形，有關(guān)法律、行政法規(guī)對(duì)其行政處罰另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
點(diǎn)評(píng)：本條規(guī)定的是社會(huì)資本方和項(xiàng)目公司的行政責(zé)任，但其中部分內(nèi)容應(yīng)該通過(guò)合同約定，屬于違約責(zé)任的范疇。
第四十八條 違反本條例規(guī)定，給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
第七章 附 則
第四十九條 采用政府和社會(huì)資本合作模式運(yùn)營(yíng)已有基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目的，適用本條例的有關(guān)規(guī)定。
第五十條 本條例自 年 月 日起施行。
