作者簡介：宿輝 法學(xué)博士/副教授、吉林功承律師事務(wù)所創(chuàng)始合伙人
《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》自公開征求意見以來，理論與實務(wù)界同仁熱烈回應(yīng)，關(guān)注重點與研究視角各有不同。作者不揣簡陋，依PPP法律關(guān)系之蹊徑，擇核心問題簡析于此，求教方家。
意見稿未對“政府”進(jìn)行定義，而“政府”作為行政組織法中的概念，在我國法律中具有特定含義，即僅指中央人民政府和地方各級人民政府。《憲法》第八十五條規(guī)定：“中華人民共和國國務(wù)院，即中央人民政府，是最高國家權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)，是最高國家行政機關(guān)。”第一百零五條第一款規(guī)定：“地方各級人民政府是地方各級國家權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)，是地方各級國家行政機關(guān)。”
意見稿中的“政府”與《民法總則》中的“機關(guān)法人”內(nèi)涵應(yīng)不一致。概因機關(guān)法人包括兩種：一是有獨立經(jīng)費的機關(guān)；二是承擔(dān)行政職能的法定機構(gòu)。如此，意見稿中“政府”法律地位如何落實值得研究。
【相關(guān)條文】第二條 本條例所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作（以下簡稱政府和社會資本合作），是指政府采用競爭性方式選擇社會資本方，雙方訂立協(xié)議明確各自的權(quán)利和義務(wù)，由社會資本方負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目的投資、建設(shè)、運營，并通過使用者付費、政府付費、政府提供補助等方式獲得合理收益的活動。
本條例所稱社會資本方，是指依法設(shè)立，具有投資、建設(shè)、運營能力的企業(yè)。
條例適用范圍為基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作，其中基礎(chǔ)設(shè)施是指為社會生產(chǎn)和居民生活提供公共服務(wù)的物質(zhì)工程設(shè)施，是用于保證國家或地區(qū)社會經(jīng)濟(jì)活動正常進(jìn)行的公共服務(wù)系統(tǒng)。政府提供的基礎(chǔ)設(shè)施既有主權(quán)事務(wù)，也有人權(quán)事務(wù)。而政府提供公共服務(wù)是為了提供基本保障、增進(jìn)公平、促進(jìn)基本消費均等化。屬于人權(quán)事務(wù)領(lǐng)域。因此作為PPP模式適用的領(lǐng)域，如何界分“基礎(chǔ)設(shè)施”和“公共服務(wù)”的范圍？
【相關(guān)條文】第三條 符合下列條件的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目，可以采用政府和社會資本合作模式：
（一）政府負(fù)有提供責(zé)任；
（二）需求長期穩(wěn)定；
（三）適宜由社會資本方承擔(dān)。
國務(wù)院有關(guān)部門根據(jù)前款規(guī)定的條件，制定可以采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目指導(dǎo)目錄，并適時調(diào)整。
政府實施機構(gòu)通過采購程序確定中選社會資本方，卻與項目公司簽訂合作項目協(xié)議，有違“合同相對性”原理，也不符合《政府采購法》關(guān)于“采購人與中標(biāo)、成交供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)、成交通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同”的規(guī)定。
【相關(guān)條文】第十四條 政府實施機構(gòu)與其選定的社會資本方應(yīng)當(dāng)在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂合作項目協(xié)議；設(shè)立專門負(fù)責(zé)實施合作項目的公司（以下簡稱項目公司）的，合作項目協(xié)議由政府實施機構(gòu)與項目公司簽訂。
項目公司不得從事與合作項目實施無關(guān)的經(jīng)營活動。
意見稿回避了選擇社會資本方采購程序適用《招標(biāo)投標(biāo)法》還是《政府采購法》，僅表明“采用競爭性方式”，但第十三條中進(jìn)一步表明“通過招標(biāo)、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方”。由此可以推斷《PPP條例（征求意見稿）》社會資本方采購適用《政府采購法》。
意見稿第十三條同時規(guī)定“法律、行政法規(guī)對特定基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目選擇社會資本方的方式有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。即社會資本方的選擇方式只能由法律、行政法規(guī)規(guī)定，因此排除了適用財政部發(fā)布的《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》。
依據(jù)意見稿的規(guī)定，本級人民政府審核同意合作項目實施方案的，應(yīng)當(dāng)確定相關(guān)部門、單位作為政府實施機構(gòu)，負(fù)責(zé)合作項目實施的相關(guān)工作。而實施機構(gòu)的工作之一就是根據(jù)經(jīng)審核同意的合作項目實施方案，通過招標(biāo)、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方。
如前述，可推斷PPP采購適用《政府采購法》，則適格的采購人只能是國家機關(guān)、事業(yè)單位、團(tuán)體組織。因此，應(yīng)對意見稿中的“部門”“單位”進(jìn)行明確。
【相關(guān)條文】第十二條 合作項目實施方案應(yīng)當(dāng)經(jīng)本級人民政府審核同意。本級人民政府應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門對合作項目實施方案進(jìn)行聯(lián)合評審。
經(jīng)本級人民政府審核同意的合作項目實施方案，由有關(guān)主管部門向社會公布。
本級人民政府審核同意合作項目實施方案的，應(yīng)當(dāng)確定相關(guān)部門、單位作為政府實施機構(gòu)，負(fù)責(zé)合作項目實施的相關(guān)工作。
第十三條 政府實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)審核同意的合作項目實施方案，通過招標(biāo)、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方，并將選定的社會資本方向社會公示。法律、行政法規(guī)對特定基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目選擇社會資本方的方式有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
意見稿定義“社會資本方”為依法設(shè)立，具有投資、建設(shè)、運營能力的“企業(yè)”。企業(yè)的文義解釋，其范圍應(yīng)該既包括《民法總則》中的營利法人（包括有限責(zé)任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人），也應(yīng)該包括部分非法人組織（個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)）。但是作為《政府采購法》中的供應(yīng)商需要具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力，因此個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)是否可以參與PPP項目采購程序不無疑問。
【相關(guān)條文】第二條 本條例所稱社會資本方，是指依法設(shè)立，具有投資、建設(shè)、運營能力的企業(yè)。
《行政訴訟法》司法解釋規(guī)定：行政機關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法規(guī)定的行政協(xié)議。并明確政府特許經(jīng)營協(xié)議屬于行政協(xié)議。
意見稿通篇未體現(xiàn)“特許經(jīng)營”字樣，但是不可否認(rèn)特許經(jīng)營是世界范圍內(nèi)PPP的一種重要形式。政府方授予社會資本方特許經(jīng)營權(quán)的項目合作協(xié)議，其法律屬性為何？是一個無法回避的問題。
意見稿對合作項目爭議規(guī)定了四種解決途徑，其中明確了PPP項目協(xié)議可訴訟、可仲裁，這無疑確立了PPP協(xié)議的民事合同屬性，同時可合理推斷出訴訟應(yīng)適用民事訴訟程序，因為行政爭議不具可仲裁性。由此產(chǎn)生的問題之一是，PPP合同采用民事訴訟程序?qū)⑹沟谜綌[脫人民法院對于行政行為的合法性審查。對于建設(shè)法治政府、保障依法行政是不利的。
其次，2014年修改的《行政訴訟法》中取消了“具體行政行為”的概念，已將相關(guān)法條中的“具體行政行為”統(tǒng)一修改為“行政行為”。因此，建議本《條例》的相關(guān)表述應(yīng)與《行政訴訟法》的表述保持一致，將“具體行政行為”修改為“行政行為”。
【相關(guān)條文】第四十條 因合作項目協(xié)議履行發(fā)生的爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。
第四十一條 對政府有關(guān)部門作出的與合作項目的實施和監(jiān)督管理有關(guān)的具體行政行為，社會資本方認(rèn)為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。
意見稿項目合作協(xié)議須載明事項中明確規(guī)定了“違約責(zé)任”，然而，政府方承擔(dān)違約責(zé)任的適用程序和標(biāo)準(zhǔn)均有待明確。追究政府方違反PPP協(xié)議的損害賠償責(zé)任如何解決損害賠償金給付的法律程序。根據(jù)我國現(xiàn)有的法制資源，可供選擇的途徑要么準(zhǔn)用民事法律的規(guī)定，要么依據(jù)《國家賠償法》確定。
如果準(zhǔn)用民事法律規(guī)范，政府方承擔(dān)違約責(zé)任并沒有相應(yīng)的預(yù)算安排；而適用國家賠償程序，其責(zé)任產(chǎn)生于對職責(zé)的違反而非對合同義務(wù)的違反。可見，違約責(zé)任的程序適用存在兩難。
意見稿《條例》第四十七條規(guī)定，社會資本方或者項目公司有相關(guān)違法情形的，由有關(guān)政府部門責(zé)令處罰，甚至追究刑事責(zé)任。這一做法顯然忽視了PPP項目公司中，政府方股東和社會資本方股東分別代表不同利益的客觀實際，將一般公司治理結(jié)構(gòu)中法律責(zé)任的一體性套用到PPP項目公司之上，因一方股東的過錯使得另一方股東承擔(dān)法律責(zé)任，并不符合PPP模式下政府和社會資本風(fēng)險分擔(dān)的原則。
【相關(guān)條文】第四十七條 社會資本方或者項目公司有下列情形之一的，由政府有關(guān)部門責(zé)令限期改正，處20萬元以上50萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：
（一）項目公司從事與實施合作項目無關(guān)的經(jīng)營活動；
（二）在合作項目實施中違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章、技術(shù)規(guī)范、強制性標(biāo)準(zhǔn)；
（三）將合作項目的設(shè)施、土地使用權(quán)、項目收益權(quán)和融資款項用于實施合作項目以外的用途，或者以上述資產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保；
（四）合作項目爭議解決期間，擅自中斷公共服務(wù)的提供；
（五）未妥善保管合作項目投資、建設(shè)、運營等方面的有關(guān)資料或者未按照規(guī)定向政府有關(guān)部門移交有關(guān)資料。
對前款規(guī)定的情形，有關(guān)法律、行政法規(guī)對其行政處罰另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
