來源：濟(jì)邦觀點
逐“一”點評：
基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）
支持“基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域”的提法。
1.1
基礎(chǔ)設(shè)施是工具、手段，為公共服務(wù)提供物質(zhì)基礎(chǔ),是“Infrastructure for Public Services”；公共服務(wù)是目的，發(fā)揮基礎(chǔ)設(shè)施的功能并實現(xiàn)公共效益，是“Infrastructure-based Public Services”。兩者是一對雙生花，相生相成。脫離基礎(chǔ)設(shè)施，公共服務(wù)就是無源之水、無根之木；忽視公共服務(wù)僅談基礎(chǔ)設(shè)施，則是舍本逐末、買櫝還珠。
1.2
本人曾于2014年與ADB的外籍專家就此話題做過交流，對方也曾建議我們將當(dāng)時更常用的“基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)（Infrastructure and Public Utility）”的說法改成“基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)（Infrastructure and Public Services）”
1.3
在當(dāng)前國家發(fā)改委主推“基礎(chǔ)設(shè)施”、財政部主推“公共服務(wù)”的特殊制度環(huán)境下，將兩者合并在一起是務(wù)實之舉，也符合業(yè)界同仁的總體愿望。
1.4
相比工作稿而言，將“項目”改為“領(lǐng)域”，留出了條例的調(diào)整范圍和未來發(fā)展變化的空間。
比較支持“政府和社會資本合作”的提法。
2.1
如果不考慮環(huán)境因素，僅就條例的名稱而言，工作稿中所用的“引入社會資本”提法似乎更為妥當(dāng)。但由于“政府和社會資本合作”已經(jīng)成為行業(yè)內(nèi)約定俗成的說法，大量現(xiàn)行的PPP政策文件都在使用（財政部一直使用該說法，國家發(fā)改委一些合發(fā)文件如國辦發(fā)[2015]42號文，以及單獨發(fā)文件如發(fā)改投資[2016]1744號文和發(fā)改投資[2016]2231號文中也都使用了“政府和社會資本合作”說法），如果更改提法將引發(fā)一系列政策文件適用的問題（類似早年的《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》中用的“特許經(jīng)營”，與現(xiàn)在普遍使用的“政府和社會資本合作”提法不一致的情況）。
2.2
本人持“廣義PPP、狹義特許經(jīng)營”觀點，因此如果“政府和社會資本合作”指代的是廣義的PPP，則狹義的特許經(jīng)營（應(yīng)符合“特許經(jīng)營區(qū)域+區(qū)域內(nèi)排他性經(jīng)營權(quán)+區(qū)域內(nèi)普遍服務(wù)義務(wù)”的特征，是否使用者付費(fèi)并不是評判標(biāo)準(zhǔn)）是其包含的一種特殊運(yùn)作方式。
1
第一章 總 則
第一條 為了規(guī)范基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作，提高公共服務(wù)供給的質(zhì)量和效率，保障公共利益和社會資本方的合法權(quán)益，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會持續(xù)健康發(fā)展，制定本條例。
點評3：“規(guī)范”一詞出現(xiàn)在PPP領(lǐng)域最高層級立法文件中，透露出未來行業(yè)的發(fā)展態(tài)勢，即“正常發(fā)展”。這與早期“推廣運(yùn)用”的措辭基調(diào)不同，對于超常規(guī)發(fā)展了三年的PPP行業(yè)而言實際上是個有利于行穩(wěn)致遠(yuǎn)的好現(xiàn)象。
點評4：“提高公共服務(wù)供給的質(zhì)量和效率”是運(yùn)用PPP模式的基本目標(biāo)和直接結(jié)果，“保障公共利益和社會資本方的合法權(quán)益”是長期穩(wěn)定合作的基礎(chǔ)，這兩點在業(yè)內(nèi)已有廣泛共識，也是頂層制度文件中應(yīng)予明確的。
點評5：“促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會持續(xù)健康發(fā)展”是中短期政策目標(biāo)還是長期政策目標(biāo)目前存在爭議，有一種觀點認(rèn)為未來還應(yīng)該借助PPP實現(xiàn)更多更高遠(yuǎn)的目標(biāo)。本人的觀點是既不能將PPP的功能局限在融資、增加公共供給、項目管理、提高效率、保證質(zhì)量等方面，但也不應(yīng)賦予PPP超過其承載能力的過多期待，政府該承擔(dān)的責(zé)任還是應(yīng)該主要由政府承擔(dān)起來，PPP不是萬能藥。
第二條 本條例所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作（以下簡稱政府和社會資本合作），是指政府采用競爭性方式選擇社會資本方，雙方訂立協(xié)議明確各自的權(quán)利和義務(wù)，由社會資本方負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目的投資、建設(shè)、運(yùn)營，并通過使用者付費(fèi)、政府付費(fèi)、政府提供補(bǔ)助等方式獲得合理收益的活動。
本條例所稱社會資本方，是指依法設(shè)立，具有投資、建設(shè)、運(yùn)營能力的企業(yè)。
點評6：“采用競爭性方式”及后文的相關(guān)表述，回避了PPP項目選擇社會資本適用招標(biāo)投標(biāo)法體系還是政府采購法體系的問題。由于兩法的立法初衷和功能目標(biāo)并非針對PPP模式設(shè)計，因此在PPP項目采購活動的適用性上均存在一定的瑕疵。盡管財庫[2014]215號文在政府采購法體系下設(shè)計了相關(guān)采購規(guī)則，但層級不高、與其他關(guān)于采購程序的文件（如74號令、財庫[2014]214號、87號令等）銜接不完善，并且在“二次免標(biāo)”方面受限于招標(biāo)投標(biāo)法實施條例的規(guī)定。建議后續(xù)配套本條例出臺專門針對PPP項目社會資本遴選的規(guī)則文件，對PPP項目可以采用的采購方式、適用條件、操作程序、其他配套規(guī)則等進(jìn)行針對性的設(shè)計。
點評7：關(guān)于社會資本方負(fù)責(zé)項目投資、建設(shè)、運(yùn)營的表述不甚嚴(yán)謹(jǐn)，不同的PPP項目中，社會資本方可能承擔(dān)的職責(zé)通常包括規(guī)劃、設(shè)計、投資、融資、建設(shè)、運(yùn)營維護(hù)中的一項或若干項（當(dāng)然僅承擔(dān)規(guī)劃、設(shè)計、融資、建設(shè)中的一項通常被認(rèn)為是服務(wù)外包行為，而非PPP）。我理解條例中想表達(dá)的本來就是這個意思，但仍然有可能被誤解為社會資本必須同時承擔(dān)投資、建設(shè)、運(yùn)營職責(zé)。
點評8：回報機(jī)制是PPP項目的靈魂，也是PPP項目交易結(jié)構(gòu)設(shè)計的魅力所在。回報機(jī)制的基礎(chǔ)款是使用者付費(fèi)、政府付費(fèi)、可行性缺口補(bǔ)助（即使用者付費(fèi)+可行性缺口補(bǔ)助），升級款是這三種的合理組合，因此至少應(yīng)該有五種常見的回報機(jī)制（使用者付費(fèi)+政府付費(fèi)，政府付費(fèi)+使用者付費(fèi)+可行性缺口補(bǔ)助）。此外，需要注意的是，同一個行業(yè)領(lǐng)域的項目，其回報機(jī)制并不是一成不變的(無論橫向比較不同項目的實際情況，還是動態(tài)看同一個項目的不同發(fā)展階段)，應(yīng)該根據(jù)項目風(fēng)險分配情況等因素，設(shè)計成符合項目自身特點的回報機(jī)制，當(dāng)然對應(yīng)的運(yùn)作方式也是靈活多變的，常見的運(yùn)作方式亦可以進(jìn)行組合。“可行性缺口補(bǔ)助”來源于英文的Viability Gap Funding，條例中用“政府提供補(bǔ)助”來替代，避免“舶來”的詞匯過于拗口，但考慮“可行性缺口補(bǔ)助”已經(jīng)成為約定俗成的表述，建議仍然保留，也便于與其他政策文件的銜接。
點評9：條例對“社會資本方”進(jìn)行了定義，指依法設(shè)立，具有投資、建設(shè)、運(yùn)營能力的企業(yè)。哪些形式的主體可以作為PPP項目中的社會資本目前存在一定模糊地帶，建議在條例中更加細(xì)化明確。下面列示幾種現(xiàn)行政策文件中關(guān)于社會資本定義的表述：
財金[2014]113號文：已建立現(xiàn)代企業(yè)制度的境內(nèi)外企業(yè)法人，但不包括本級政府所屬融資平臺公司及其他控股國有企業(yè)。
六部委令25號：中華人民共和國境內(nèi)外的法人或者其他組織。
PPP項目合同指南（試行）：依法設(shè)立且有效存續(xù)的具有法人資格的企業(yè)，包括民營企業(yè)、國有企業(yè)、外國企業(yè)和外商投資企業(yè)。但本級人民政府下屬的政府融資平臺公司及其控股的其他國有企業(yè)（上市公司除外）不得作為社會資本方參與本級政府轄區(qū)內(nèi)的PPP項目。
政府和社會資本合作項目通用合同指南（2014年版）：符合條件的國有企業(yè)、民營企業(yè)、外商投資企業(yè)、混合所有制企業(yè)，或其他投資、經(jīng)營主體。
本人傾向于將PPP項目合同指南（試行）和政府和社會資本合作項目通用合同指南（2014年版）中的定義融合起來，即放寬適格社會資本類別、限制本級政府控制的國有企業(yè)和融資平臺。但對本級政府控制的國有企業(yè)和融資平臺的限制不宜一刀切，可與國有企業(yè)改革、融資平臺轉(zhuǎn)型等制度設(shè)計銜接起來，對于不再承接政府職能、實行市場化運(yùn)營的主體予以準(zhǔn)入。
此外，單一社會資本不一定同時具有投資、建設(shè)、運(yùn)營能力，可以組成聯(lián)合體，建議表述再完善一下，更準(zhǔn)確的體現(xiàn)本意（類似點評7）。
（一）政府負(fù)有提供責(zé)任；
（二）需求長期穩(wěn)定；
（三）適宜由社會資本方承擔(dān)。
國務(wù)院有關(guān)部門根據(jù)前款規(guī)定的條件，制定可以采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目指導(dǎo)目錄，并適時調(diào)整。
點評10：關(guān)于PPP模式的適用領(lǐng)域到底采用正面清單還是負(fù)面清單爭論已久，后來在發(fā)改投資[2016]1744號文和財金[2016]90號文形成了正面清單的共識，但兩者在適用領(lǐng)域范圍方面并不一致，總體特征為前者范圍小但做了一級子行業(yè)細(xì)分，后者范圍大但未做細(xì)分。條例中采用了原則+另行制定的方式是比較科學(xué)的，但建議做進(jìn)一步完善和明確：
一、適合采用PPP模式的項目條件：政府負(fù)有提供責(zé)任、需求長期穩(wěn)定、適宜由社會資本方承擔(dān)（從公共利益角度可行、社會資本方有能力）都是合理和必需的。但為了防止PPP模式應(yīng)用范圍的泛化，適應(yīng)行業(yè)的演進(jìn)發(fā)展，建議再增加一項條件，即該項目是否存在市場失靈的情況（在市場機(jī)制下不能實現(xiàn)財務(wù)自償，或出于公共利益等考慮不能按照市場機(jī)制運(yùn)轉(zhuǎn)），如果沒有則需警惕政府方越位參與市場活動。實際上PPP模式需要同時解決市場失靈和政府失靈問題，只不過后者是個相對的概念，可以用物有所值評價解決，所以不必在本條規(guī)定。
二、PPP項目指導(dǎo)目錄一定要由國務(wù)院有關(guān)部門聯(lián)合制定形成全國統(tǒng)一的一個目錄（避免泛化和政策不統(tǒng)一），并且在一級大行業(yè)之下至少細(xì)分至二級子行業(yè)，個別行業(yè)甚至再做一定附加條件的限定。
點評11：PPP模式與傳統(tǒng)公建公營模式的政策銜接是業(yè)界對條例的最大期待。本條內(nèi)容僅給出了一個方向，并沒有解決目前對PPP項目推進(jìn)阻礙最大的涉及投資管理體制、稅收政策、土地管理制度、國有資產(chǎn)管理制度等方面的問題，顯然很難令人滿意。當(dāng)然也需要合理預(yù)期，這些現(xiàn)行制度中不能與PPP模式相匹配的部分涉及多個橫向部委和高位階法律法規(guī)，僅憑本條例和國務(wù)院法制辦的協(xié)調(diào)無法一蹴而就（注意措辭：“國家制定和完善”），但希望后續(xù)相關(guān)動作可以盡快啟動，而非繼續(xù)期待。
值得指出的是，有一種觀點認(rèn)為十幾年前在沒有任何PPP政策時項目推進(jìn)也挺順利的，主張所謂“無為而治”。其實這種觀點沒有站在發(fā)展的視角看待PPP，忽視了十幾年間PPP項目推進(jìn)過程中涉及的政策在逐漸完善（主要是規(guī)范角度的收緊）、PPP模式適用的行業(yè)領(lǐng)域快速擴(kuò)大化以及項目復(fù)雜程度陡增等現(xiàn)實情況。
點評12：“積極穩(wěn)妥、依法合規(guī)”的提法再次呼應(yīng)了條例對PPP行業(yè)的“規(guī)范”基調(diào)，可以預(yù)見PPP行業(yè)將在2018年告別井噴，進(jìn)入平穩(wěn)發(fā)展的階段。
點評13：在原則方面，選擇了“平等協(xié)商、誠實守信、長期合作、公開透明”四條，在取舍上下了些功夫，建議增加“權(quán)責(zé)匹配”原則，即需要追求科學(xué)合理性，因為權(quán)利和責(zé)任匹配才能實現(xiàn)風(fēng)險和收益匹配。
點評14：“公共利益優(yōu)先”是PPP的首要原則，即便是按照最優(yōu)風(fēng)險分配原則（Optimal Risk Allocation）進(jìn)行風(fēng)險分配時，也必須優(yōu)先考量是否符合公共利益，然后才是風(fēng)險管理能力和成本因素。
任何單位和個人不得排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與合作項目。
點評15：“采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目”在第三條首次出現(xiàn)（是否在首次出現(xiàn)時設(shè)置簡稱為宜？），后面第九條和第十條也都照用了全稱。
第七條 國務(wù)院有關(guān)部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)，負(fù)責(zé)政府和社會資本合作的指導(dǎo)和監(jiān)督。
政府和社會資本合作的綜合性管理措施，由國務(wù)院有關(guān)部門共同制定。
國務(wù)院建立政府和社會資本合作工作協(xié)調(diào)機(jī)制，及時協(xié)調(diào)、解決政府和社會資本合作工作中的重大問題。
點評16：邏輯和表述都非常清晰，希望看到財金[2016]32號文還魂。
第八條 縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對本地區(qū)政府和社會資本合作工作的組織領(lǐng)導(dǎo)和統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。
縣級以上地方人民政府有關(guān)部門依照本條例和本級政府確定的職責(zé)分工，負(fù)責(zé)本地區(qū)合作項目的組織實施和監(jiān)督管理。
點評17：建議對行政級別為縣級以上的管委會這類特殊的非地方人民政府，以及市轄鎮(zhèn)這類施行縣級管理的非縣級以上地方人民政府，給予縣級以上地方人民政府同等的管理職責(zé)和權(quán)限。
2
第二章 合作項目的發(fā)起
第九條 縣級以上人民政府有關(guān)主管部門（以下簡稱有關(guān)主管部門）根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要、社會公眾對公共服務(wù)的需求、相關(guān)發(fā)展建設(shè)規(guī)劃以及本條例第三條的規(guī)定，在組織開展前期論證的基礎(chǔ)上，可以提出擬采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目。
公民、法人和其他組織可以就基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目采用政府和社會資本合作模式向有關(guān)主管部門提出建議。
點評18：政府發(fā)起的主體是“有關(guān)主管部門”，沒有區(qū)分行業(yè)主管部門還是職能主管部門，從實現(xiàn)PPP核心目標(biāo)的角度，建議明確為行業(yè)主管部門。
點評19：政府方發(fā)起需要“組織開展前期論證”，但沒有明確前期論證的具體形式（如項目建議書等），實操中前期論證至少應(yīng)達(dá)到項目建議書深度并按照條例第三條做出PPP適用性的判斷。值得注意的是，在后面項目實施階段也沒有規(guī)定項目前期工作深度（如做完可研），這比較符合PPP項目情況多樣、特異性強(qiáng)、不宜一刀切的特點。
點評20：個人認(rèn)為最后一款的表述實際上已經(jīng)不是社會資本發(fā)起（即民間自提，Unsolicited Proposal）的概念了，因為公民、法人和其他組織的范圍已經(jīng)超出了社會資本方的范圍，而且也只能對政府方發(fā)起主體提出建議，是否發(fā)起由政府方?jīng)Q定，后續(xù)實施階段的程序完全與政府方發(fā)起一致。建議對社會資本發(fā)起留出通道，具體細(xì)節(jié)規(guī)則、流程等可以在后續(xù)配套出臺的針對PPP項目社會資本遴選的規(guī)則文件中規(guī)定。
第十條 對擬采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目，有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)擬訂合作項目實施方案。合作項目實施方案應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：
（一）合作項目的名稱、地點以及建設(shè)規(guī)模、投資總額等基本情況；
（二）合作項目建設(shè)運(yùn)營內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)、運(yùn)作方式、預(yù)期產(chǎn)出；
（三）合作項目期限；
（四）社會資本方回報機(jī)制；
（五）政府和社會資本方的風(fēng)險分擔(dān)；
（六）合作項目期限屆滿后項目資產(chǎn)的處置；
（七）有關(guān)主管部門認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確的其他事項。
有關(guān)主管部門擬訂合作項目實施方案，應(yīng)當(dāng)征求潛在社會資本方的意見。
點評21：實施方案前置，相當(dāng)于將初步實施方案和實施方案合并，然后再做物有所值評價和財政承受能力論證，與財金[2016]92號文的調(diào)整方向一致。
點評22：實施方案應(yīng)包括的內(nèi)容不夠全面，建議在條例這個層級的文件中不必展開此類細(xì)節(jié)內(nèi)容。因為目前財金[2016]113號文和六部委令25號已有更加全面的規(guī)定，實操中也已經(jīng)形成了相比這兩個文件而言，邏輯結(jié)構(gòu)更清晰合理、內(nèi)容更詳實完善和具有針對性的實施方案框架體系。
點評23：實施方案征求潛在社會資本方的意見，有助于提升方案設(shè)計的科學(xué)合理性以及項目運(yùn)作的公開透明程度，與條例第五條的原則相呼應(yīng)。但在操作上，宜采用公開市場測試的方式，注意是征求社會資本方的意見而非讓社會資本方有機(jī)會在項目準(zhǔn)備階段干預(yù)方案編制。
第十一條 有關(guān)主管部門擬訂合作項目實施方案，應(yīng)當(dāng)會同同級發(fā)展改革、財政等有關(guān)部門，從經(jīng)濟(jì)效益、社會效益等方面對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估；涉及政府付費(fèi)、政府提供補(bǔ)助或者補(bǔ)償以及政府分擔(dān)風(fēng)險等財政支出事項的，應(yīng)當(dāng)提請同級財政部門進(jìn)行財政承受能力評估。評估應(yīng)當(dāng)形成明確結(jié)論。
有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)前款規(guī)定形成的評估結(jié)論，對合作項目實施方案進(jìn)行修改完善，或者作出不采用政府和社會資本合作模式的決定。
點評24：明確由發(fā)改和財政等部門共同開展，體現(xiàn)了條例第七條的精神。
點評25：規(guī)避了物有所值評價（即VfM，Value for Money）的“舶來”提法，也沒有用“可行性研究”的提法，而是改為“必要性、合理性評估”，個人認(rèn)為從物有所值評價的功能來看，評估“必要性、合理性”比“可行性”更準(zhǔn)確。
點評26：雖然沒有就是否采用PPP模式是否必須同時通過必要性、合理性評估和財政承受能力評估做出明確規(guī)定，但本意應(yīng)是如此。兩項評估是否存在程序上的先后順序，目前看是沒有的，由于每項評估過后都有可能導(dǎo)致實施方案修改完善，進(jìn)而需要重新進(jìn)行兩項評估，實操中兩項評估也大多是同步開展的，所以也不必規(guī)定先后順序了。
第十二條 合作項目實施方案應(yīng)當(dāng)經(jīng)本級人民政府審核同意。本級人民政府應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門對合作項目實施方案進(jìn)行聯(lián)合評審。
經(jīng)本級人民政府審核同意的合作項目實施方案，由有關(guān)主管部門向社會公布。
本級人民政府審核同意合作項目實施方案的，應(yīng)當(dāng)確定相關(guān)部門、單位作為政府實施機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)合作項目實施的相關(guān)工作。
點評27：實施方案的最終“定稿權(quán)”仍然放在人民政府，但有關(guān)部門需開展聯(lián)審，這是財政和發(fā)改關(guān)于實施方案定稿程序的合體。
點評28：實施方案向社會公布屬于通過信息公開提高項目運(yùn)作透明度的舉措，但由于一些地方政府在進(jìn)行信息公開操作時存在簡單機(jī)械化傾向，而實施方案中存在政府方關(guān)于測算、采購等方面的敏感信息或不適宜在準(zhǔn)備階段公開的信息，建議采用要點式信息公開，而非全文本式信息公開，或者將敏感信息做成專題報告/附件，不予公開。
點評29：關(guān)于實施機(jī)構(gòu)的界定，也是一直以來存在規(guī)定不一致的地方，但業(yè)內(nèi)已經(jīng)基本達(dá)成共識，即不贊同企業(yè)作為實施機(jī)構(gòu)。建議進(jìn)一步明確“單位”的概念，避免企業(yè)亂入。
3
第三章 合作項目的實施
第十三條 政府實施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)審核同意的合作項目實施方案，通過招標(biāo)、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方，并將選定的社會資本方向社會公示。法律、行政法規(guī)對特定基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目選擇社會資本方的方式有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
政府實施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)合作項目的特點和建設(shè)運(yùn)營需要，按照保證各種所有制形式的社會資本方平等參與、有利于合作項目長期穩(wěn)定運(yùn)營和質(zhì)量效率提升的原則，合理設(shè)置社會資本方的資質(zhì)、條件以及招標(biāo)、競爭性談判等的評審標(biāo)準(zhǔn)。
點評30：列舉了招標(biāo)、競爭性談判作為競爭性方式的代表，盡管并不是窮舉的意思，但仍建議將“競爭性談判”改為“競爭性磋商”。因為按74號令規(guī)定的程序，競爭性談判屬于“合格者低價中標(biāo)”的規(guī)則，顯然不能滿足PPP項目“好中選優(yōu)”的目標(biāo)。而競爭性磋商則既保留了競爭性談判的兩階段響應(yīng)報價、可實質(zhì)性變動的優(yōu)點，又采用綜合評審，同時在報價得分上仍然是符合要求的低價得高分。因此我們建議未來PPP項目社會資本選擇以招標(biāo)和競爭性磋商為主要的競爭性方式，分別用于邊界條件清晰和不清晰的項目。
點評31：關(guān)于保證各種所有制形式的社會資本方平等參與的表述，相較此前兩部委文件中關(guān)于保護(hù)民營企業(yè)不受歧視、“鼓勵和引導(dǎo)民營企業(yè)、外資企業(yè)參與”、“發(fā)展混合所有制”等表述相比更加中性，是重視規(guī)則和尊重市場的表現(xiàn)。
點評32：條例沒有提及對資格審查的要求，是對財庫[2014]215號文規(guī)定的放松。本人理解“資質(zhì)、條件”是指資格審查階段的對社會資本方提出的要求，建議改為“資格條件”。
第十四條 政府實施機(jī)構(gòu)與其選定的社會資本方應(yīng)當(dāng)在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂合作項目協(xié)議；設(shè)立專門負(fù)責(zé)實施合作項目的公司（以下簡稱項目公司）的，合作項目協(xié)議由政府實施機(jī)構(gòu)與項目公司簽訂。
項目公司不得從事與合作項目實施無關(guān)的經(jīng)營活動。
點評33：“協(xié)商一致”作為簽訂合作項目協(xié)議的基礎(chǔ)，隱含了確認(rèn)談判程序。
點評34：關(guān)于簽約主體的表述，從字面上理解存在歧義，可能被理解為設(shè)立項目公司的，實施機(jī)構(gòu)就不再與選定的社會資本方簽訂合作項目協(xié)議了。但實際上，合作項目協(xié)議中既有選定的社會資本方的權(quán)利義務(wù)，又有項目公司的權(quán)利義務(wù)，因此建議沿用財金[2014]113號文中的相關(guān)表述，這也是長期項目實踐中形成的操作慣例。
點評35：建議將“與合作項目實施無關(guān)的經(jīng)營活動”改為“合作項目協(xié)議約定范圍外的經(jīng)營活動”，因為有些經(jīng)營活動雖然與合作項目實施無關(guān)，但可能提升資產(chǎn)利用效率或帶來第三方收入，從而提升項目價值或降低政府支出規(guī)模，因而通常是被允許甚至鼓勵的（作為物有所值定性評價的因素之一）。
第十五條 合作項目協(xié)議應(yīng)當(dāng)符合招投標(biāo)、競爭性談判等文件，載明下列事項：
（一）合作項目的名稱、內(nèi)容；
（二）合作項目的運(yùn)作方式、范圍；
（三）投融資期限和方式；
（四）合作項目期限；
（五）社會資本方取得收益的方式、標(biāo)準(zhǔn)；
（六）風(fēng)險分擔(dān)；
（七）服務(wù)質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)或者要求；
（八）政府承諾和保障；
（九）應(yīng)急預(yù)案和臨時接管預(yù)案；
（十）合作項目期限屆滿后項目及資產(chǎn)的移交；
（十一）合作項目協(xié)議變更、提前終止及其補(bǔ)償；
（十二）違約責(zé)任；
（十三）爭議解決方式；
（十四）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)載明的其他事項。
設(shè)立項目公司的，合作項目協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明項目公司的注冊資本、股權(quán)結(jié)構(gòu)、股權(quán)變更限制以及社會資本方對項目協(xié)議履行的擔(dān)保責(zé)任等事項。
點評36：同第十條，不建議在條例層面對合作項目協(xié)議內(nèi)容這類細(xì)節(jié)事項做規(guī)定，完全可以交給合同指南（本人贊同的形式）或行業(yè)示范合同文本（本人不贊同的形式）實現(xiàn)相關(guān)功能。
點評37：“社會資本方對項目協(xié)議履行的擔(dān)保責(zé)任”建議刪除，容易被誤讀為社會資本方需要為項目公司履行項目協(xié)議提供擔(dān)保。
第十六條 合作項目期限根據(jù)行業(yè)特點、項目生命周期、公共服務(wù)需求、投資回收期等因素確定，一般不低于10年，最長不超過30年；法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
點評38：30年的上限由來已久，10年的下限此前僅是財政部示范項目評審標(biāo)準(zhǔn)被參考用于項目實踐中，條例則首次將其作為合作項目期限（定義不明，前面還有“投融資期限”就更不明所以樂兒）的下限，盡管前面帶著“一般”。
第十七條 合作項目協(xié)議中應(yīng)當(dāng)約定，社會資本方的收益根據(jù)合作項目運(yùn)營的績效進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。
由使用者付費(fèi)或者政府提供補(bǔ)助的合作項目，合作項目協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明價格的確定和調(diào)整機(jī)制；依法實行政府定價或者政府指導(dǎo)價的項目，按照政府定價或者政府指導(dǎo)價執(zhí)行。
點評39：掛鉤的除了運(yùn)營績效（運(yùn)營期）外，還應(yīng)包括建設(shè)績效（建設(shè)期）和移交績效（缺陷責(zé)任期）。
點評40：社會資本方的收益是個難以判定的概念，因為既要考慮收入因素又要考慮成本費(fèi)用因素，不排除在運(yùn)營績效較高的情況下，項目公司雖然增加了部分收入（需求增加、考核付費(fèi)金額增加等），但通過由于管理效率不高、成本控制不力等原因，反而收益水平更低。反之亦然。
第十八條 合作項目協(xié)議中不得約定由政府回購社會資本方投資本金或者承擔(dān)社會資本方投資本金的損失，不得約定社會資本方的最低收益以及由政府為合作項目融資提供擔(dān)保。
點評41：規(guī)定的目的和表述都沒問題，但實踐中地方政府很容易擴(kuò)大化理解，造成項目操作時不必要的障礙。如，將“不得約定由政府回購社會資本方投資本金”理解為“期滿必須無償移交，不能有償移交”；將“不得約定由政府承擔(dān)社會資本方投資本金的損失”理解為“政府方在基金中不能做劣后”；將“不得約定社會資本方的最低收益”理解為“政府方不能承擔(dān)最低需求風(fēng)險（有地方把早已成熟應(yīng)用的保證水量機(jī)制徹底否決，認(rèn)知水平直接退回2006年某項目訴訟的辦案水準(zhǔn)）”。
第十九條 合作項目的設(shè)施、設(shè)備以及土地使用權(quán)、項目收益權(quán)和融資款項不得用于實施合作項目以外的用途。
禁止以前款規(guī)定的資產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保。
第二十條 政府和社會資本方應(yīng)當(dāng)守信踐諾，全面履行合作項目協(xié)議約定的義務(wù)。
合作項目協(xié)議的履行，不受行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、政府有關(guān)部門機(jī)構(gòu)或者職能調(diào)整以及負(fù)責(zé)人變更的影響。
第二十一條 對合作項目協(xié)議中約定的財政支出事項，應(yīng)當(dāng)足額納入年度預(yù)算，按照規(guī)定程序批準(zhǔn)后，及時支付資金。
第二十二條 政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)按照各自職責(zé)范圍，履行合作項目協(xié)議中的相關(guān)政府承諾和保障，并為社會資本方實施合作項目提供便利。
對實施合作項目依法需要辦理的行政審批等相關(guān)手續(xù)，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)及時辦理；對參與合作項目實施方案聯(lián)合評審時已經(jīng)出具審查意見的事項，不再重復(fù)審查。
第二十三條 社會資本方應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章、強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范的規(guī)定以及合作項目協(xié)議約定實施合作項目，提供持續(xù)、安全的公共服務(wù)。
第二十四條 實施合作項目所需的建設(shè)工程、設(shè)備和原材料等貨物以及相關(guān)服務(wù)，社會資本方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供，且在選擇社會資本方時已經(jīng)作為評審因素予以充分考慮的，可以由社會資本方自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供。
點評46：這條是對招標(biāo)投標(biāo)法實施條例第九條的突破，無論何種社會資本選擇方式均可“二次免標(biāo)”,應(yīng)該說是本條例最大的實操閃光點。
點評47：“社會資本方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供，且在選擇社會資本方時已經(jīng)作為評審因素予以充分考慮的”表述精妙，同時考慮了社會資本是否具備相關(guān)能力以及評審時是否有被考察。沒有限定作為資格條件，給項目的潛在社會資本方類型定位創(chuàng)造了空間。
第二十五條 在項目合作期限內(nèi)，不得隨意變更合作項目協(xié)議內(nèi)容；確需變更的，應(yīng)當(dāng)由協(xié)議雙方協(xié)商一致，并公示變更事由及內(nèi)容，經(jīng)本級人民政府批準(zhǔn)后簽訂補(bǔ)充協(xié)議；變更內(nèi)容涉及財政支出事項變動、價格調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)相關(guān)部門審核同意并履行規(guī)定程序。
第二十六條 在合作項目建設(shè)期內(nèi)，社會資本方不得轉(zhuǎn)讓其持有的項目公司股權(quán)。
合作項目運(yùn)營期內(nèi)，在不影響公共服務(wù)提供的穩(wěn)定性和持續(xù)性的前提下，經(jīng)政府實施機(jī)構(gòu)報本級人民政府同意，社會資本方可以轉(zhuǎn)讓其持有的項目公司股權(quán)。
點評48：補(bǔ)充在不設(shè)立項目公司的情況下，社會資本方不得轉(zhuǎn)讓其擁有的項目權(quán)益。
點評49：建議將“經(jīng)政府實施機(jī)構(gòu)報本級人民政府同意，社會資本方可以轉(zhuǎn)讓其持有的項目公司股權(quán)”改為“經(jīng)政府實施機(jī)構(gòu)報本級人民政府同意，社會資本方可以按合作項目協(xié)議約定轉(zhuǎn)讓其持有的項目公司股權(quán)或項目權(quán)益（不設(shè)立項目公司的情況下）。”。
第二十七條 出現(xiàn)合作項目協(xié)議約定的提前終止協(xié)議情形，或者有下列情形之一的，可以提前終止合作項目協(xié)議：
（一）因不可抗力導(dǎo)致合作項目協(xié)議無法繼續(xù)履行；
（二）因社會資本方嚴(yán)重違約，危害公共利益；
（三）依法征收、征用合作項目財產(chǎn)。
因依法征收、征用合作項目財產(chǎn)導(dǎo)致合作項目提前終止的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定給予社會資本方合理補(bǔ)償。
第二十八條 合作項目期限屆滿按照約定需要進(jìn)行項目資產(chǎn)移交的，政府實施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律、行政法規(guī)和合作項目協(xié)議約定，對設(shè)施、設(shè)備和其他財產(chǎn)的狀況進(jìn)行檢查評估。
因社會資本方原因致使設(shè)施、設(shè)備和其他財產(chǎn)的價值非正常減損或者使用壽命減少的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合作項目協(xié)議約定，相應(yīng)扣減社會資本方的收益或者由社會資本方以其他方式補(bǔ)償。
第二十九條 合作項目期限屆滿或者合作項目協(xié)議提前終止，對該項目繼續(xù)采用政府和社會資本合作模式的，應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定重新選擇社會資本方；因合作項目期限屆滿重新選擇社會資本方的，在同等條件下應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇原社會資本方。
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第四章 監(jiān)督管理
第三十條 縣級以上人民政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)各自職責(zé)，加強(qiáng)對合作項目實施中執(zhí)行有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章、強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范情況的監(jiān)督檢查。有關(guān)部門實施監(jiān)督檢查，有權(quán)采取下列措施：
（一）進(jìn)入合作項目現(xiàn)場進(jìn)行檢查、檢驗、監(jiān)測；
（二）查閱、復(fù)制有關(guān)文件、資料；
（三）要求有關(guān)人員就有關(guān)問題作出說明。
監(jiān)督檢查應(yīng)當(dāng)符合法定的程序和要求，不得影響合作項目的正常實施。社會資本方對監(jiān)督檢查應(yīng)當(dāng)予以配合。
第三十一條 縣級以上人民政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)定期對合作項目建設(shè)、運(yùn)營等情況進(jìn)行監(jiān)測分析和績效評價，建立根據(jù)績效評價結(jié)果對價格或者財政補(bǔ)助進(jìn)行調(diào)整的機(jī)制。
社會資本方應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向政府有關(guān)部門提供有關(guān)合作項目投資、建設(shè)、運(yùn)營方面的數(shù)據(jù)、資料等信息。
點評53：本條講的是履約管理中的績效監(jiān)測/考核，建議明確有關(guān)部門是哪個或哪些部門，如行業(yè)主管部門等。
點評54：建議“建立根據(jù)績效評價結(jié)果對價格或者財政補(bǔ)助進(jìn)行調(diào)整的機(jī)制”與第十七條的表述統(tǒng)一，兩者目前均不是特別理想的表述方式。
第三十二條 政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)建立合作項目檔案，將合作項目發(fā)起、實施以及監(jiān)督檢查等方面的文件、材料存檔備查。
社會資本方應(yīng)當(dāng)妥善保管合作項目投資、建設(shè)、運(yùn)營等方面的有關(guān)資料，并在合作項目期限屆滿或者提前終止時向政府有關(guān)部門移交。
第三十三條 除涉及國家秘密、商業(yè)秘密外，政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依法公開合作項目發(fā)起、社會資本方選擇、合作項目協(xié)議訂立、績效監(jiān)測報告、中期評估報告、合作項目重大變更或者終止情況以及監(jiān)督檢查情況和結(jié)果等信息。
第三十四條 社會公眾有權(quán)對合作項目的發(fā)起和實施進(jìn)行監(jiān)督。
對社會資本方違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的行為或者對提供公共服務(wù)的質(zhì)量等問題，任何單位和個人可以向政府有關(guān)部門舉報、投訴，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)及時依法處理。
點評55：本條講的是公眾監(jiān)督，至此本章完整涵蓋了PPP項目監(jiān)管架構(gòu)的三個維度，即履約管理、行政監(jiān)管、公眾監(jiān)督。
第三十五條 政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會信用體系建設(shè)的有關(guān)要求，記錄社會資本方、中介機(jī)構(gòu)、項目公司及其從業(yè)人員的失信行為，并納入全國統(tǒng)一的信用信息共享交換平臺。
第三十六條 政府有關(guān)部門、社會資本方應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定，制定合作項目突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案；突發(fā)事件發(fā)生后，立即啟動應(yīng)急預(yù)案，采取相應(yīng)的防護(hù)措施，組織搶修。
第三十七條 合作項目協(xié)議提前終止的，政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)采取有效措施，保證公共服務(wù)的正常提供；必要時，經(jīng)本級人民政府同意，可以臨時接管合作項目。社會資本方應(yīng)當(dāng)予以必要的配合。
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第五章 爭議解決
第三十八條 因合作項目協(xié)議履行發(fā)生爭議的，協(xié)議雙方應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決；協(xié)商達(dá)成一致的，應(yīng)當(dāng)簽訂補(bǔ)充協(xié)議。
第三十九條 因合作項目協(xié)議中的專業(yè)技術(shù)問題發(fā)生爭議的，協(xié)議雙方可以共同聘請有關(guān)專家或者專業(yè)技術(shù)機(jī)構(gòu)提出專業(yè)意見。
第四十條 因合作項目協(xié)議履行發(fā)生的爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。
點評57：合作項目協(xié)議的可仲裁性！盡管在業(yè)內(nèi)已基本形成共識并存在長期實踐，但仍然是頂層制度設(shè)計時爭論不休的話題。本條例傾向于將合作項目協(xié)議視為民事合同。本人的觀點是混合屬性，民事屬性為主，特定條款為行政屬性，發(fā)生爭議宜視情處理。
第四十一條 對政府有關(guān)部門作出的與合作項目的實施和監(jiān)督管理有關(guān)的具體行政行為，社會資本方認(rèn)為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。
第四十二條 合作項目爭議解決期間，協(xié)議雙方應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合作項目協(xié)議約定的義務(wù)，不得擅自中斷公共服務(wù)的提供。
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第六章 法律責(zé)任
第四十三條 政府及其有關(guān)部門排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與政府和社會資本合作的，由上一級機(jī)關(guān)責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。
第四十四條 有關(guān)主管部門、政府實施機(jī)構(gòu)違反本條例規(guī)定，有下列情形之一的，由本級政府責(zé)令限期改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法給予處分：
（一）擬訂合作項目實施方案未征求潛在社會資本方意見；
（二）未對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估或者未提請同級財政部門進(jìn)行財政承受能力評估；
（三）未向社會公布合作項目實施方案；
（四）未通過競爭性方式選擇社會資本方或者未向社會公示其選定的社會資本方；
（五）未按照規(guī)定與選定的社會資本方簽訂合作項目協(xié)議；
（六）在項目合作協(xié)議中約定由政府回購社會資本方投資本金或者承擔(dān)社會資本方投資本金的損失，或者約定保證社會資本方的最低收益以及由政府為合作項目融資提供擔(dān)保；
（七）未按照規(guī)定對社會資本方移交的設(shè)施、設(shè)備和其他財產(chǎn)狀況進(jìn)行檢查評估。
點評60：若干“必須做”或“不許做”的動作都在本條設(shè)置了罰則。
點評61：“項目合作協(xié)議”建議統(tǒng)一為“合作項目協(xié)議”。
第四十五條 政府及其有關(guān)部門有下列情形之一的，由其上一級機(jī)關(guān)責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法給予處分：
（一）不履行合作協(xié)議中的相關(guān)政府承諾和保障；
（二）未將合作項目協(xié)議中約定的財政支出事項足額納入年度預(yù)算，或者未按照合作項目協(xié)議約定及時支付資金；
（三）未定期對合作項目建設(shè)、運(yùn)營等情況進(jìn)行監(jiān)測分析和績效評價；
（四）未按照規(guī)定建立合作項目檔案；
（五）未按照本條例的規(guī)定公開合作項目相關(guān)信息。
點評62：同上一條，注意行為主體的變化和責(zé)令改正主體的變化。
點評63：“合作協(xié)議”建議統(tǒng)一為“合作項目協(xié)議”。
第四十六條 政府有關(guān)部門工作人員在政府和社會資本合作工作中不依法履行職責(zé)，玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的，對負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
第四十七條 社會資本方或者項目公司有下列情形之一的，由政府有關(guān)部門責(zé)令限期改正，處20萬元以上50萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：
（一）項目公司從事與實施合作項目無關(guān)的經(jīng)營活動；
（二）在合作項目實施中違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章、技術(shù)規(guī)范、強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；
（三）將合作項目的設(shè)施、土地使用權(quán)、項目收益權(quán)和融資款項用于實施合作項目以外的用途，或者以上述資產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保；
（四）合作項目爭議解決期間，擅自中斷公共服務(wù)的提供；
（五）未妥善保管合作項目投資、建設(shè)、運(yùn)營等方面的有關(guān)資料或者未按照規(guī)定向政府有關(guān)部門移交有關(guān)資料。
對前款規(guī)定的情形，有關(guān)法律、行政法規(guī)對其行政處罰另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
第四十八條 違反本條例規(guī)定，給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
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第七章 附 則
第四十九條 采用政府和社會資本合作模式運(yùn)營已有基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目的，適用本條例的有關(guān)規(guī)定。
點評65：明確存量項目PPP亦適用本條例。
點評66：“采用政府和社會資本合作模式運(yùn)營已有基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目的”的表述有待完善，以免被誤解為僅有“運(yùn)營”存量項目適用。
第五十條 本條例自 年 月 日起施行。
