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關(guān)于條例名稱，我個人比較贊同當(dāng)前征求意見稿的提法。

1、兼顧傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域，源于本身這兩者之間或存在物理載體和目標(biāo)服務(wù)之間不可切分的關(guān)系，或存在領(lǐng)域上重合及難以準確切分或界定，避免實操認定困難所帶來的各種不必要的糾結(jié)，且此叫法也符合當(dāng)前國家發(fā)改委主推“傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施”、財政部主推“公共服務(wù)”的現(xiàn)實環(huán)境，PPPers也比較熟悉和容易接受。

2、同時，沿用已經(jīng)約定俗成的政府和社會資本合作專有術(shù)語，取代市面上可能會被并列使用或被混淆使用的特許經(jīng)營、政府購買服務(wù)等。

本條開宗明義，明確主基調(diào)是規(guī)范。政府和社會資本合作，不是新生事務(wù)，伴隨著中國市場化改革，即開始有政府和社會資本合作，但真正被廣泛知曉，是自2013年年底，國家財政部和國家發(fā)改委兩大部委力推始，各類PPP項目像雨后春筍般大量涌現(xiàn)，各大社會資本積極跑馬圈地，金融機構(gòu)、中介機構(gòu)等PPP項目主要參與方，亦十分活躍，但不可否認，在PPP推行過程中，同樣也存在各種借PPP之名的變相舉債融資、固定回報、回購、保底收益、違規(guī)擔(dān)保等擾亂PPP市場秩序的行為。本條例以規(guī)范定調(diào)，亦是對當(dāng)下PPP推行的一種冷思考，其所提到的“提高公共服務(wù)供給的質(zhì)量和效率，保障公共利益和社會資本方的合法權(quán)益”何嘗不是對國家推行PPP原意或初心的一種回歸。

1、關(guān)于社會資本的選擇方式。

目前約定的是采用競爭性方式，我們知曉無論政府采購法體系，還是招標(biāo)投標(biāo)法體系，都有各自的適用范圍及功能定位，非為PPP項目所專屬設(shè)計，所以無法簡單的直接指定或援引任一體系適用。目前條例中約定針對PPP項目的采購方式，但看不出來是否是PPP專屬的采購方式，且屬于不完全列舉加兜底，比如招標(biāo)、競爭性談判等，除此之外，無進一步的約定，建議每種采購方式的具體操作流程及細則交由國務(wù)院有關(guān)部委來單獨或聯(lián)合制訂，或者沿用當(dāng)前的規(guī)范性文件，如《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》（財庫[2014]215號文）；如果不適合直接援引適用，建議在本條例發(fā)布的同時，發(fā)布各類采購方式的細則文件，否則容易造成實操困難。

2、關(guān)于社會資本方的界定。

（1）   目前適用對象是企業(yè)。

建議適用對象和自2017年10月1日起施行的《民法總則》相匹配。建議大范圍擴展至營利法人、非營利法人、特別法人以及非法人組織，但允許地方人民政府根據(jù)項目特性框定某一類或某幾類合適采購對象范圍，且不得以不合理條件限制競爭。

另外，關(guān)于本地國有企業(yè)或地方政府融資平臺是否適合作為社會資本，我個人觀點是不排斥，但在資格條件或評審辦法的設(shè)置上，視同所有參與競爭的市場主體，如果其不具有競爭力，自然也會在遴選過程中被淘汰。且此也符合混改及國有融資平臺轉(zhuǎn)型的大趨勢。個人認為不應(yīng)賦予本條例太多含義及責(zé)任，該解決的社會問題交由相關(guān)部門或相應(yīng)的法律去解決，不應(yīng)指望一部條例，解決諸多社會痛點問題，比如說三令五申仍然無法做到的政企分開問題。

（2）   要求“社會資本具有投資、建設(shè)、運營能力”，此規(guī)定可能會引致誤解，以為社會資本必須具備上述全部能力，或者無需設(shè)計等能力。

建議明確，引進的社會資本應(yīng)根據(jù)項目實際需要具備相應(yīng)的設(shè)計、投資、建設(shè)、運營管理中的一種或幾種能力，而非“十項全能”，未來社會資本或依據(jù)項目合同成立的項目公司（以下統(tǒng)稱“社會資本”，下同）可將其中的部分工作內(nèi)容依法委托給其他第三方承擔(dān)，但社會資本應(yīng)對委托或分包的內(nèi)容承擔(dān)全部的責(zé)任。另外，之所以建議是具備其中的一種或幾種能力，主要是考慮到項目本身的特性，如存量項目，或無需建設(shè)（如TOT），或無需投資及建設(shè)（如委托運營）等，故此擇一適用或根據(jù)項目實際情況設(shè)置條件相對更為合理。

（3）   建議本處明確可以由社會資本自行承擔(dān)，也可以由社會資本和/或政府方出資代表設(shè)立的項目公司承擔(dān)相應(yīng)的設(shè)計、投資、融資、建議或運營維護的責(zé)任。

1、個人贊同采取原則性規(guī)定，加指導(dǎo)目錄的方式。但指導(dǎo)目錄不建議是逐個項目類型的列舉，而是概括性行業(yè)列舉方式。

2、個人也贊同授權(quán)國務(wù)院有關(guān)部門制定指導(dǎo)目錄的方式。但務(wù)必避免“政出多門”，建議由國務(wù)院指定單一部委來完成，或者指定幾部委聯(lián)合完成，但目標(biāo)是最終適用的指導(dǎo)目錄清單是唯一的，并適時調(diào)整。

3、《關(guān)于切實做好傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域政府和社會資本合作有關(guān)工作的通知》（發(fā)改投資[2016]1744號）和《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》（財金[2016]90號）已經(jīng)列明了相應(yīng)的目錄清單，且規(guī)定的適用范圍不盡一致，總體從一級目錄來看后者要大于前者。同時建議明確本條例施行后，新的指導(dǎo)目錄未出臺前要如何適用，建議明確處理機制，以做好銜接。

本條所提及的匹配PPP項目的投資、價格、財政、稅收、金融、土地管理、國有資產(chǎn)管理等方面的政策措施，全是目前PPP項目實操中的痛點問題。本處僅遴選實操中高頻問題略作闡述。

1、  關(guān)于投資。如PPP項目當(dāng)下在實操層面絕大多數(shù)依舊按照政府投資項目的流程來實施，哪怕是社會資本發(fā)起的項目也繞不開。

2、  關(guān)于價格。如PPP項目中涉及到政府定價或政府指導(dǎo)價的，應(yīng)如何定價，如何調(diào)價；當(dāng)下使用者付費項目中普遍存在的價格倒掛要如何解決；如果屬于社會資本應(yīng)標(biāo)的項目，且價格屬于競爭結(jié)果或雙方合意結(jié)果的項目，調(diào)價是否還要走聽證程序等。

3、  關(guān)于財政。如《預(yù)算法》第十二條第二款雖規(guī)定：“各級政府應(yīng)當(dāng)建立跨年度預(yù)算平衡機制”；《國務(wù)院關(guān)于實施中期財政規(guī)劃管理的意見》（國發(fā)[2015]3號）雖規(guī)定：“中期財政規(guī)劃按照三年滾動方式編制，第一年規(guī)劃約束對應(yīng)年度預(yù)算，后兩年規(guī)劃指引對應(yīng)年度預(yù)算。年度預(yù)算執(zhí)行結(jié)束后，對后兩年規(guī)劃及時進行調(diào)整，再添加一個年度規(guī)劃，形成新一輪中期財政規(guī)劃。”但當(dāng)下財政體制仍舊是年度預(yù)算體制，雖有三年滾動的中期財政規(guī)劃安排，但與PPP項目的合作期仍不匹配，預(yù)期差距不小。

4、  關(guān)于稅收。如PPP項目交易或流轉(zhuǎn)過程中的涉稅認定、稅基、適用稅率等等，實操中皆是五花八門，有的項目索性回避，通過屆時適用法律變更條款來解決。

5、  關(guān)于金融。如PPP項目融資期限如何匹配PPP項目的合作期；融資擔(dān)保問題；金融機構(gòu)介入權(quán)的正確行使；民營社會資本融資難題應(yīng)如何破解；特色小鎮(zhèn)或園區(qū)開發(fā)等綜合復(fù)雜PPP項目的融資難題應(yīng)如何解決；無追索項目融資的適用難題等等。

6、  關(guān)于土地管理。如如何解決經(jīng)營性用地招拍掛要求，和PPP項目社會資本遴選之間的銜接問題。雖無論是財政部，還是發(fā)改委，還是國土資源部等先后發(fā)文明確投資主體和用地者的環(huán)節(jié)可合并實施，但究竟如何合并實施，怎樣確保PPP社會資本和獲得用地的主體合一，尚處于探索階段。另外，園區(qū)項目用地爭議及實操難題眾多。

7、  關(guān)于國有資產(chǎn)管理。如國有產(chǎn)權(quán)交易流程如何與PPP流程相銜接，雖《公共資源交易平臺管理暫行辦法》第八條規(guī)定，“依法必須招標(biāo)的工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)、國有土地使用權(quán)和礦業(yè)權(quán)出讓、國有產(chǎn)權(quán)交易、政府采購等應(yīng)當(dāng)納入公共資源交易平臺”。雖已明確統(tǒng)一納入公共資源交易平臺，但實際操作中仍舊是“各自為政”。

當(dāng)然，我們也完全能夠理解作為條例，無法解決更高位階法律層面方能解決的問題，但這個是我們無法回避的問題，且十分重要緊急，建議國家層面盡快制定和完善相應(yīng)的專門性法規(guī)，方能真正保障PPP項目行穩(wěn)致遠。

1、  本條似乎延續(xù)國務(wù)院2017年4月份批轉(zhuǎn)國家發(fā)改委《關(guān)于2017年深化經(jīng)濟體制改革重點工作的意見》中指出的“由財政、發(fā)改兩部委按職責(zé)分工推進PPP模式。大力推行政府和社會資本合作（PPP）模式”中的精神。按職責(zé)分工很有必要，但究竟如何分工，能做到各司其職，又相互配合，才是最重要的，建議明確職責(zé)范圍的劃分標(biāo)準。

2、  國務(wù)院有關(guān)部門共同制定政府和社會資本合作的綜合性管理措施很有必要，但建議此等綜合性管理措施和本條例配套出臺，此利于PPP項目的順利推進。

3、  國務(wù)院建立政府和社會資本合作工作協(xié)調(diào)機制，及時協(xié)調(diào)、解決政府和社會資本合作工作中的重大問題。很贊！但這種“聯(lián)席”解決機制建議是專門的常設(shè)機構(gòu)或組織，且建議賦予其在一定意義上“判官”的權(quán)利，并能夠在一定程度做到 “令行禁止”。

1、  建議明確通常作為縣級以上人民政府派出機構(gòu)的有獨立財權(quán)的管委會的地位；同時建議明確對未設(shè)同級人大的管委會其財政支出及預(yù)算安排應(yīng)如何操作？如果不適合在條例中作相應(yīng)規(guī)定，則建議在本條例中確定授權(quán)誰來做決定。

2、  建議明確鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級政府是否有同類的權(quán)利，如果要收緊范圍，建議明確如果鄉(xiāng)鎮(zhèn)做PPP項目，應(yīng)如何確定實施機構(gòu)，預(yù)算應(yīng)怎樣安排等重要問題。

1、政府方發(fā)起主體。

《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第九條規(guī)定的項目提出部門是“縣級以上人民政府有關(guān)行業(yè)主管部門或政府授權(quán)部門” ，本條例直接將政府方發(fā)起主體進一步放寬泛，界定為縣級以上人民政府有關(guān)主管部門。我擔(dān)心在地方政府普遍不作為的政治生態(tài)下，如果未明確責(zé)任主體（有關(guān)主管部門太寬泛，不宜界定），也未明確由誰來指定或授權(quán)哪個部門作為“有關(guān)主管部門”的情況下（通常情況下應(yīng)是縣級以上人民政府），可能會導(dǎo)致PPP項目推進不力。

2、前期論證。

本處前期論證，未“一刀切”的規(guī)定應(yīng)到何種深度，我個人覺得是符合實操的。尤其像特色小鎮(zhèn)、園區(qū)、智慧城市等項目，從規(guī)劃階段伊始，即對社會資本的“民間智慧”依賴程度比較高，不應(yīng)對前期工作深度作較多要求。但為實操便利，建議明確前期工作應(yīng)達到的目標(biāo)或深度，或者直接授權(quán)有關(guān)部門制定游戲規(guī)則。

3、民間提起主體。

本處不限定于社會資本，將范圍擴展至公民、法人和其他組織等各類主體。且對建議的深度、形式等皆未多做表述。從鼓勵民間參與的角度，我覺得是好事，但建議將權(quán)利下放到各市縣自行探索路徑。

1、項目實施方案的編制主體。

根據(jù)前述第九條規(guī)定項目實施方案的編制主體是指縣級以上人民政府有關(guān)主管部門，必須重述下，我擔(dān)心在地方政府普遍不作為的政治生態(tài)下，如果直接寫有關(guān)主管部門，且在這個“有關(guān)”有很難清晰界定的情況下，有可能會出現(xiàn)大家皆不作為的情況，尤其也未明確由誰來指定或授權(quán)哪個主體作為“有關(guān)主管部門”的情形下（通常情況下應(yīng)是縣級以上人民政府），可能會導(dǎo)致PPP項目推進困難。

2、實施方案應(yīng)當(dāng)包含的內(nèi)容。

建議應(yīng)當(dāng)包含的內(nèi)容表達更精準點。比如說區(qū)分新改擴建項目和存量項目的差異，比如說存量項目，我們通常不會約定投資總額，可能會約定交易金額；可能不用建設(shè)規(guī)模，而用運營維護的規(guī)模來替代；無建設(shè)內(nèi)容，而是用運營維護內(nèi)容來取代。另外建議增補約定（1）主要績效考核辦法，以及政府支出責(zé)任或使用者付費與績效相關(guān)聯(lián)的原則性機制約定；（2）合同體系及核心條款設(shè)計；（3）政府承諾或支持事項等。

3、市場測試對象。

金融機構(gòu)也是PPP項目的非常重要參與方，關(guān)乎融資及項目成敗，建議實施方案征求意見的對象除了潛在感興趣的社會資本方，還包括對此項目感興趣的金融機構(gòu)。

1、必要性及合理性評估。

本處未使用“物有所值”概念，而是用必要性、合理性評估，同樣的目的或目標(biāo)，但此種表達更親民，更易為普羅大眾所理解和接受。

要求有關(guān)主管部門擬定的項目實施方案，應(yīng)當(dāng)會同同級發(fā)改、財政等部門，對采用PPP模式進行必要性、合理性的評估，確實可以增加決策的科學(xué)性，但我擔(dān)心如果各部門如果無法超越部門角色，則難免會導(dǎo)致在實施方面存在異議，相互制衡，難以達成一致。應(yīng)如何解決，建議提前準備好預(yù)案或?qū)Σ呋蛱岢鲆蟆?/p>

2、財政承受能力評估。

建議財政承受能力評估沿用當(dāng)下適用的《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》（財金[2015]21號）中列舉的事項，即涉及到股權(quán)投資、運營補貼、風(fēng)險承擔(dān)、配套投入等政府支出事項的（取代“涉及政府付費、政府提供補助或者補償以及政府分擔(dān)風(fēng)險等財政支出事項的”等主要事項的不完全列舉），應(yīng)當(dāng)提請同級財政部門進行財政承受能力評估。

1、  評估主體及評估結(jié)論。

“有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)前款規(guī)定形成的評估結(jié)論，對合作項目實施方案進行修改完善，或者作出不采用政府和社會資本合作模式的決定。”建議：

（1）   建議明確有關(guān)主管部門有權(quán)自行（具備相應(yīng)評估能力的情況下適用）或聘請第三方機構(gòu)或?qū)＜疫M行評估；

（2）   建議將評估決定權(quán)交由縣級以上人民政府根據(jù)有關(guān)評估文件及評估結(jié)論來綜合確定，同時，建議如果作出不采用政府和社會資本合作模式?jīng)Q定的，應(yīng)附上第三方專家的評估意見，且應(yīng)附上相應(yīng)的理由。

本處明確何時應(yīng)確定實施機構(gòu)，此有利于改變之前實操中五花八門的做法。

當(dāng)下不少地方的做法是政府主要領(lǐng)導(dǎo)確定擬按照PPP推進項目時，即行指定實施機構(gòu)，聘請咨詢機構(gòu)做初步實施方案（或者是財金[2016]92號文規(guī)定的實施方案）。規(guī)范點的做法是項目通過物有所值評價，認為適合采用PPP；且經(jīng)財政承受能力論證后，有能力按照PPP推進，也即通過“兩評”后，方確定實施機構(gòu)。

1、  我個人贊同將采購方式的決定權(quán)交由實施機構(gòu)來確定，體現(xiàn)權(quán)責(zé)對等的原則，否則采購方式是集體決策的結(jié)果，但實施的風(fēng)險由實施機構(gòu)承擔(dān)，則較為不合理。補充說明下，雖實施機構(gòu)是代表人民政府實施PPP項目，最終責(zé)任承擔(dān)主體是縣級以上人民政府，但事實上如果出現(xiàn)實施機構(gòu)不作為或非完全履約等情形的，縣級以上人民政府將追究實施機構(gòu)作為責(zé)任主體的責(zé)任。但我確實也擔(dān)心，有可能有部分地方的實施機構(gòu)會將采購方式的決定權(quán)上交，通過集體決策，以規(guī)避決策風(fēng)險，反而影響PPP推進的進度。

2、  采購方式。

本處采購方式采用不完全列舉及兜底方式進行約定，我也贊同此種方式，有一定的靈活性。但本條明確列舉的是“招標(biāo)、競爭性談判等競爭性方式”，個人建議是“招標(biāo)、競爭性磋商等競爭性方式”，因為根據(jù)《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》（財政部令第74號）第三十六條的規(guī)定：“采購人應(yīng)當(dāng)…根據(jù)質(zhì)量和服務(wù)均能滿足采購文件實質(zhì)性響應(yīng)要求且最后報價最低的原則確定成交供應(yīng)商…”，也即滿足采購文件要求的情況下（可以當(dāng)成是基本的資格門檻），依舊是“唯價格論”，不利于“好中選優(yōu)”。而競爭性磋商，既有磋商環(huán)節(jié)，也可通過綜合評審選擇更合適的社會資本。

本處預(yù)留援引接口，明確“法律、行政法規(guī)對特定基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目選擇社會資本方的方式有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”但在法律、行政法規(guī)尚無明確規(guī)定的情況下，應(yīng)如何適用，是否可繼續(xù)沿用規(guī)范性文件《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》（財庫[2014]215號文）；如若不能，建議明確過渡期的處理方法，以利于實操。

1、本處明確PPP項目可設(shè)項目公司，也可以不設(shè)項目公司。但實操中，從獨立核算、風(fēng)險隔離，以及在當(dāng)?shù)乩U稅等角度，很多地方政府會選擇要求社會資本在當(dāng)?shù)卦O(shè)立項目公司。

2、關(guān)于簽約主體。在設(shè)立項目公司的模式下，建議參照《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第十八條的規(guī)定，“需要成立項目公司的，實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)與依法選定的投資人簽訂初步協(xié)議，約定其在規(guī)定期限內(nèi)注冊成立項目公司，并與項目公司簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。”，同時允許按照《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》（財金[2014]113號）以及《PPP項目合同指南（試行）》的規(guī)定，由政府方和社會資本方簽署PPP項目合同，待項目公司成立后，由項目公司與項目實施機構(gòu)重新簽署項目合同，或者簽署關(guān)于承繼項目合同的補充合同，以符合實操慣例。

考慮到PPP項目的實施可以由社會資本方自行實施，也可以通過設(shè)立項目公司負責(zé)實施，所以本處建議區(qū)分社會資本和項目公司的權(quán)責(zé)，比如第“（五）社會資本方取得收益的方式、標(biāo)準”，以及第二款中“社會資本方對項目協(xié)議履行的擔(dān)保責(zé)任”，在設(shè)立項目公司的情形下，應(yīng)是指項目公司。

1、  關(guān)于合作期上限。

之前《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第六條規(guī)定：“最長不超過30年。對于投資規(guī)模大、回報周期長的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營項目可以由政府或者其授權(quán)部門與特許經(jīng)營者根據(jù)項目實際情況，約定超過前款規(guī)定的特許經(jīng)營期限。”但此規(guī)定屬于發(fā)改委、財政部、住建部、交通運輸部、水利部、央行等六部委的聯(lián)合部門規(guī)章，非屬于其提到法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的情形，按照本征求意見稿，屬無權(quán)突破的情形。故此未來合作期限的上限應(yīng)是30年，除非法律、行政法規(guī)另有規(guī)定。

2、  關(guān)于合作期限下限。

關(guān)于合作期限下限的規(guī)定，《關(guān)于進一步做好政府和社會資本合作項目示范工作的通知》（財金[2015]57號）中明確規(guī)定：“政府和社會資本合作期限原則上不低于10年。”之前的規(guī)定僅適用于示范項目，未來所有項目皆要滿足一般不低于10年的規(guī)定。

3、  關(guān)于合作期起算時點。

關(guān)于起算時點，未作約定，此事應(yīng)屬于實施方案及PPP項目合同約定事項，包括是否含建設(shè)期。

為免疑義，建議通過官方解讀的方式明確最低收益的界定，以避免和合理的商業(yè)風(fēng)險分擔(dān)相混淆；同時，建議明確融資擔(dān)保，和正常的納入（跨）年度預(yù)算等支持及承諾事項的區(qū)別。

此處是為了保障合作協(xié)議的長期持續(xù)穩(wěn)定履行，對政府性行為等進行約束，并將其明確寫進條例中，值得點贊！

《預(yù)算法》第十二條第二款規(guī)定：“各級政府應(yīng)當(dāng)建立跨年度預(yù)算平衡機制”，但本處用詞是納入年度預(yù)算，是否是匹配當(dāng)下的預(yù)算體制的一種妥協(xié)，但年度預(yù)算顯然和PPP項目合作的長期性不匹配。

《國務(wù)院關(guān)于實施中期財政規(guī)劃管理的意見》（國發(fā)[2015]3號）規(guī)定：“中期財政規(guī)劃按照三年滾動方式編制，第一年規(guī)劃約束對應(yīng)年度預(yù)算，后兩年規(guī)劃指引對應(yīng)年度預(yù)算。年度預(yù)算執(zhí)行結(jié)束后，對后兩年規(guī)劃及時進行調(diào)整，再添加一個年度規(guī)劃，形成新一輪中期財政規(guī)劃。”建議將財政支出納入中長期財政規(guī)劃寫進條例中，至于是否是三年滾動方式編制，還是可以更長期限，建議再行評估。

“二次招標(biāo)是否免標(biāo)”的爭論可休矣，此處必須點贊！

此前，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，免標(biāo)必須要滿足《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條第（三）款的前置條件，方可以不進行招標(biāo)：“…（三）已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；…”也即是要滿足：

（1）必須是招標(biāo)方式選擇。包括公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、兩階段招標(biāo)；

（2）必須是特許經(jīng)營項目投資人。此認定爭議頗大，對什么叫特許經(jīng)營項目無官方認定，見仁見智，所以實操中都是法律條文“為我所用”；

（3）依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或提供。一般認定是看資質(zhì)、經(jīng)驗、能力等來綜合認定。

有觀點認為《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》（財金[2016]90號）中的規(guī)定：“對于涉及工程建設(shè)、設(shè)備采購或服務(wù)外包的PPP項目，已經(jīng)依據(jù)政府采購法選定社會資本合作方的，合作方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供服務(wù)的，按照《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條規(guī)定，合作方可以不再進行招標(biāo)。”是對招標(biāo)方式的放松，但仔細閱讀則不然，因此處用詞是“按照”，而非“參照”等柔性用詞，“按照”的意思是一字不差。

往后， 是否適用不再進行招標(biāo)的情形，重點是關(guān)注“社會資本方是否依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供”，且“在選擇社會資本方時已經(jīng)作為評審因素予以充分考慮”。

建議明確哪些事項屬于不可變更條款，比如說投資范圍及規(guī)模、合作內(nèi)容及合作期限、績效標(biāo)準（但本處并不是禁止在項目合同中約定階段性動態(tài)績效指標(biāo)調(diào)整機制，也不是否認因國家、行業(yè)等標(biāo)準提高所必須要作的提標(biāo)改造）、回報機制等與核心商務(wù)報價或政府支出責(zé)任相關(guān)聯(lián)的事項宜作為不可變更條款，否則采購的嚴肅性無法得到保證，也會給政府和社會資本留下諸多操作的空間。其他條款賦予在合作期內(nèi)調(diào)整及修約，符合實情。

最后一句話建議修訂為“社會資本方可以依法及依照項目合同的約定等轉(zhuǎn)讓其持有的項目公司股權(quán)”，主要考慮社會資本方如果是央企或國企還需要遵從“國有產(chǎn)權(quán)”交易的相關(guān)規(guī)定，另外股權(quán)轉(zhuǎn)讓，通常屬于股東會決議事項，還需要履行相應(yīng)的內(nèi)部決策流程。本級人民政府同意僅僅是前置條件，但后續(xù)的流程依舊要符合現(xiàn)行法律規(guī)定及PPP項目合同的約定。

關(guān)于提前終止的情形，建議交由PPP項目合同進行約定。且本處列明的三項內(nèi)容也僅僅屬于可以提前終止合作項目協(xié)議的情形，并不是必然要提前終止，更顯得在條例中進行約定沒有必要。

關(guān)于“因社會資本方原因致使設(shè)施、設(shè)備和其他財產(chǎn)的價值非正常減損或者使用壽命減少的”，由誰來進行認定是關(guān)鍵，我們在本條例第五章爭議解決第三十九條中看到相應(yīng)的解決機制。

1、  本處提及“在同等條件下應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇原社會資本方”，但單純的“同等條件下的優(yōu)先權(quán)”容易流于形式，不易被認定，是否允許在實施方案及項目協(xié)議中約定滿足哪些條件，可以優(yōu)先選擇原社會資本方，將認定的權(quán)利交給地方人民政府及實施機構(gòu)。

2、  建議在銜接機制設(shè)計中，同步明確提標(biāo)改造或者近遠期項目協(xié)同實施等情形下，原中標(biāo)社會資本在滿足前置條件下享有優(yōu)先權(quán)，以利于實操。

《政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺信息公開管理暫行辦法》（財金[2017]1號）規(guī)定：“政府有關(guān)部門、項目實施機構(gòu)、社會資本或PPP項目公司等PPP項目參與主體應(yīng)真實、完整、準確、及時地提供PPP項目信息。”此為信息收集之所需，更為信息公開倒逼規(guī)范，進行有效監(jiān)管之必須。此處將“社會資本方應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向政府有關(guān)部門提供有關(guān)合作項目投資、建設(shè)、運營方面的數(shù)據(jù)、資料等信息。”寫進條例，值得肯定！但同時建議也明確政府及有關(guān)部門也應(yīng)該按照相關(guān)規(guī)定提供相關(guān)信息。

從保護知識產(chǎn)權(quán)及商業(yè)秘密，以促進創(chuàng)新的角度考慮，建議明確移交知識產(chǎn)權(quán)及商業(yè)秘密的對價。

除了前述列舉的應(yīng)公開事項外，建議公開歷次評審的專家名單。同時和本條例第四十四條相呼應(yīng)，建議公開項目實施方案。

建議要求地方政府通過適當(dāng)?shù)姆绞焦冀邮躊PP項目舉報、投訴的部門、聯(lián)系人及聯(lián)系方式，并要求公布投訴處理結(jié)果。

此條十分有必要！同時建議建立或完善相應(yīng)中介機構(gòu)及從業(yè)人員的相關(guān)執(zhí)業(yè)保險制度。

此條建議明確社會資本或項目公司應(yīng)無條件配合政府方的應(yīng)急工作，但應(yīng)給予社會資本方因配合應(yīng)急行為所應(yīng)享有的免責(zé)認定（如適用）；對于造成損失，應(yīng)給予合理補償。

關(guān)于PPP性質(zhì)的認定，采用兩分法，我個人比較贊同。PPP項目合同屬平等主體之間的民事合同行為，具有可仲裁性，當(dāng)然也可向人民法院提起訴訟。同時，不可否認，政府的授權(quán)、臨時接管、征收征用等單方面的行為又具有典型的“行政屬性”，此等情形下，社會資本方如認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。

對排斥或限制非公有制社會資本方的行為設(shè)置罰則，是對當(dāng)下或明或暗，或多或少限制民營資本、外資等參與PPP項目行為的一種遏制，以鼓勵各類社會資本平等參與，培育良性競爭市場。

建議“（三）未向社會公布合作項目實施方案”增加除外條款，即涉及到國家秘密、商業(yè)秘密的除外。

本處對地方政府履約行為進行規(guī)范，并明確了相應(yīng)的處罰措施，落實到人。倒逼地方政府謹慎決策，及全面妥善履約。

建議本處增補規(guī)定，此處的處罰，并不妨礙在PPP項目合同中約定針對特定情形的違約責(zé)任，以及嚴重情形下所導(dǎo)致的臨時接管、提前終止條款的適用等。

建議明確銜接機制，對之前按照相關(guān)部門規(guī)章、規(guī)范性文件等實施的PPP項目，不溯及既往，以維持合作關(guān)系的穩(wěn)定性。但同時給地方政府留有一定的權(quán)利，如果政府和社會資本方能達成合意，按照本條例的相關(guān)規(guī)定對原項目合同修訂完善，亦被允許，而無需重新走采購流程。