政府和社會資本方合作模式（PPP）已成為當(dāng)前中國經(jīng)濟發(fā)展的重要引擎之一，國務(wù)院辦公廳、財政部、國家發(fā)展和改革委員會等均發(fā)布了一系列政策文件對PPP模式加以規(guī)范和指引。但是，目前政府方、社會資本方、咨詢機構(gòu)及律師事務(wù)所等從合規(guī)角度分析PPP項目過程中的實務(wù)問題較多。為此，上海建領(lǐng)城達律師事務(wù)所律師結(jié)合多年從事建筑房地產(chǎn)、投融資等領(lǐng)域非訴和訴訟、仲裁法律服務(wù)經(jīng)驗，從爭議解決及合法性角度，分析并總結(jié)了PPP專項法律服務(wù)過程中遇到的系列重要法律實務(wù)問題，并就該等問題從PPP項目簽約、履約及爭議解決階段預(yù)防與解決角度提供相關(guān)法律建議。
2017年7月21日，國務(wù)院法制辦公布《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》（以下簡稱“《PPP條例》”或“本條例”）并面向社會公眾征集意見。社會各界專業(yè)人士紛紛撰文各抒己見，他們的意見建議主要集中在PPP模式的內(nèi)涵、社會資本方的外延、股權(quán)鎖定期、合作項目協(xié)議的性質(zhì)等問題。逐條審讀《PPP條例》并縱覽其他法律人士提出的意見建議后，結(jié)合我們?yōu)镻PP項目提供法律服務(wù)的豐富經(jīng)驗，我們對本條例提出七點意見建議：（1）在條例名稱中增加“試行”字樣；（2）恪守立法技術(shù)，謹(jǐn)慎、準(zhǔn)確使用法律表達；（3）明確區(qū)分社會資本方與項目公司的主體地位；（4）明確規(guī)定合作協(xié)議提前終止后政府方負有補償義務(wù)；（5）正確認識合作協(xié)議提前終止與政府臨時接管的關(guān)系；（6）為與本條例相關(guān)的法律、行政法規(guī)在今后的修訂預(yù)留空間；（7）明確財政部PPP綜合信息平臺項目庫與國家發(fā)展改革委傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域PPP項目庫的關(guān)系。
PPP，立法建議，立法技術(shù)，提前終止，補償，臨時接管，項目庫
自黨中央在十八屆三中全會提出“允許社會資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運營”的精神以來，國務(wù)院、財政部、發(fā)改委以及國務(wù)院其他部委先后頒行了多部推廣、規(guī)范政府和社會資本合作模式（以下簡稱“PPP模式”）的政策、法規(guī)。由于各政策、法規(guī)的制定主體對PPP模式的內(nèi)涵存在不同理解，各政策、法規(guī)之間存在一定矛盾沖突，加之政策和法規(guī)的效力層級較低，社會各界始終期待在法律或行政法規(guī)層面出臺一部綜合性的PPP法規(guī)。在這一背景下，國務(wù)院法制辦公室于2017年7月21日公布《PPP條例》，面向社會公眾征集意見建議。
《PPP條例》通篇共七章、五十條，規(guī)定了PPP模式的定義、合作原則、發(fā)起程序、實施方式、監(jiān)督管理、爭議解決和行政處罰等內(nèi)容。我們認為該條例較為全面地總結(jié)了已有政策法規(guī)對PPP模式的規(guī)定，在一定程度上體現(xiàn)了2014年大力推廣PPP模式以來社會各界對這一合作模式的探索和實踐成果。本條例發(fā)布后，社會各界專業(yè)人士紛紛撰文發(fā)表觀點，他們的意見建議主要集中在PPP模式的內(nèi)涵、社會資本方的外延、股權(quán)鎖定期、合作項目協(xié)議的性質(zhì)等問題。
逐條審讀《PPP條例》并縱覽其他法律人士提出的意見建議后，結(jié)合我們?yōu)镻PP項目提供法律服務(wù)的豐富經(jīng)驗，我們對《PPP條例》提出以下七點主要意見建議：
一、在條例名稱中增加“試行”字樣
一方面，PPP模式在我國被大規(guī)模采用的時間較短，PPP合作模式各方面的具體操作規(guī)則尚處于探索階段，以“試行條例”方式命名，既能反映當(dāng)前行政立法處于探索階段，也為今后條例的修訂預(yù)留空間。
另一方面，從多位權(quán)威專家對《PPP條例》發(fā)表的評價及修改建議來看，當(dāng)前《PPP條例》與理想中的“PPP條例”尚存在一定差距。國家發(fā)展改革委投資研究所體制政策室主任、研究員吳亞平認為，PPP立法屬于PPP頂層制度建設(shè)的內(nèi)容，既要著眼于推動PPP項目全生命周期的合法、規(guī)范操作，解決PPP項目操作中面臨的現(xiàn)行其他法律法規(guī)不明確甚至沖突的問題，又要正面回應(yīng)實踐中地方政府和社會資本方關(guān)注的共性問題，明確相關(guān)重大政策措施。他認為《PPP條例》與前述理想狀態(tài)仍然存在差距，并提出12條建議。中國國際工程咨詢公司研究中心主任李開孟指出，《PPP條例》在總體上與業(yè)界的預(yù)期仍然差距較大，例如《PPP條例》對PPP的定義并不準(zhǔn)確，甚至可能存在錯誤。北京中建政研信息咨詢中心副主任張勝也表示，《PPP條例》中某些條款“有些含糊和爭議”。
我們贊同專家提出的該等意見，同樣認為《PPP條例》并未達到業(yè)界對這部重要法規(guī)的預(yù)期，條例部分條款含糊、不準(zhǔn)確、有爭議，甚至存在錯誤?；诖?，我們建議先以“試行條例”的形式制定本條例，待時機成熟后再通過全面修訂的方式制定正式條例。
二、恪守立法技術(shù)，謹(jǐn)慎、準(zhǔn)確使用法律表達
《立法法》《行政法規(guī)制定程序條例》規(guī)定了制定法律、行政法規(guī)等規(guī)范性文件所需遵守的立法程序和立法技術(shù)，制定《PPP條例》時也遵守立法規(guī)定、恪守立法技術(shù)。根據(jù)《行政法規(guī)制定程序條例》第5條第1款規(guī)定，行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)備而不繁，邏輯嚴(yán)密，條文明確、具體，用語準(zhǔn)確、簡潔，具有可操作性。但遺憾的是，《PPP條例》存在多處用語不準(zhǔn)確、不規(guī)范的現(xiàn)象。
例如，在規(guī)定PPP模式的原則時，《PPP條例》第5條使用了“平等協(xié)商”“誠實守信”“公開透明”的表達，但該等用詞并不準(zhǔn)確。對于法律原則的設(shè)置，我們認為在后制定的規(guī)范性文件應(yīng)與已經(jīng)制定的法律，特別是民商事領(lǐng)域基本法律所確定的法律原則銜接：如果在先制定的法律已經(jīng)明確規(guī)定了相應(yīng)的法律原則，在后制定的規(guī)范性文件應(yīng)直接采用相同的表述，以免采用不同表述時增加法律適用和解釋成本。由于《民法通則》《合同法》《民法總則》在規(guī)定民法基本原則時早已采用了“公平”“平等”“誠實信用”的語詞，《PPP條例》第5條如果采用不同的表達，則應(yīng)當(dāng)明確該等原則與《民法通則》《合同法》《民法總則》中相關(guān)原則存在何種差異。如果并不存在差異，則應(yīng)當(dāng)直接采用《民法通則》《合同法》《民法總則》中相關(guān)原則。因此，目前的條款實際已經(jīng)違反了《行政法規(guī)制定程序條例》第5條第1款中“用語準(zhǔn)確”的要求。
同樣地，《PPP條例》第7條第2款“綜合性管理措施”、第8條第1款“縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)加強對本地區(qū)政府和社會資本合作工作的組織領(lǐng)導(dǎo)和統(tǒng)籌協(xié)調(diào)”、第20條第1款“守信踐諾”等表述亦存在同等問題。我們建議在制定《PPP條例》時嚴(yán)格恪守立法技術(shù)，準(zhǔn)確使用嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆杀磉_，避免語焉不詳導(dǎo)致法律適用問題。
三、準(zhǔn)確區(qū)分社會資本方與項目公司的主體地位
根據(jù)我們?yōu)镻PP項目提供法律服務(wù)的經(jīng)驗，絕大多數(shù)PPP項目都由項目公司負責(zé)實施。目前《PPP條例》第14條“合作項目協(xié)議可以由政府實施機構(gòu)與社會資本方簽署，也可以由政府實施機構(gòu)與專門負責(zé)實施合作項目的公司（即項目公司）簽訂”的規(guī)定，也明確了項目公司作為PPP項目實施主體的合法地位。
由項目公司負責(zé)實施PPP項目時，項目公司為PPP項目中的建設(shè)單位，享有、承擔(dān)PPP項目實施過程中的權(quán)利、義務(wù)，獲得PPP項目的回報。社會資本方只履行出資設(shè)立項目公司、融資、股權(quán)移交等義務(wù)，享有作為項目公司股東的有關(guān)權(quán)利，通過項目公司內(nèi)部的利潤分配獲得收益。項目公司與社會資本方的主體地位不同，權(quán)利義務(wù)不同，《PPP條例》應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確區(qū)分兩者的主體地位，界定兩者的權(quán)利義務(wù)。
遺憾的是，《PPP條例》未能準(zhǔn)確區(qū)分社會資本方與項目公司的角色定位。如第三、四章有關(guān)PPP項目實施與監(jiān)督管理的條文中，條例仍以社會資本方作為PPP項目的唯一實施主體。盡管《PPP條例》第18、24、26條項下的權(quán)利和義務(wù)確實只能由社會資本方享有、承擔(dān)，但其他有關(guān)條款在為社會資本方賦予權(quán)利、設(shè)定義務(wù)時，應(yīng)將項目公司作為主體之一，通過“社會資本方或者項目公司”的方式明確項目公司在PPP項目中具有同等重要的角色地位。
四、明確規(guī)定合作協(xié)議提前終止后政府方負有補償義務(wù)
根據(jù)我們?yōu)镻PP項目提供法律服務(wù)的經(jīng)驗，PPP協(xié)議提前終止及補償條款是政府方與社會資本方或項目公司在訂立PPP項目協(xié)議時極為關(guān)注且往往存在相左意見的合同條款。但遺憾的是，《PPP條例》第27條在規(guī)定PPP項目協(xié)議提前終止條件時并未明確政府方的補償義務(wù)。
PPP項目系將政府提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的義務(wù)通過合作的方式交由社會資本方或項目公司提供，PPP項目協(xié)議提前終止時，必然導(dǎo)致公共產(chǎn)品或服務(wù)的提供義務(wù)回歸政府。在項目資產(chǎn)難以恢復(fù)原狀甚至無法恢復(fù)原狀時，為維護公共利益，政府方必須收回并繼續(xù)提供有關(guān)公共產(chǎn)品或服務(wù)（詳見我們在《淺析PPP合同提前終止時政府方的補償義務(wù)（一）》中的論述）。此時，不論系由何者原因?qū)е聟f(xié)議提前終止，政府方均應(yīng)足額補償社會資本方或項目公司。至于因違約行為產(chǎn)生的損害，則應(yīng)以違約方向守約方支付賠償損害金的方式彌補（詳見我們在《淺析PPP合同提前終止時政府方的補償義務(wù)（二）》中的分析）。政府方補償義務(wù)與違約方的賠償義務(wù)并不矛盾，兩者可以同時存在。不能因為社會資本方或項目公司根本違約導(dǎo)致合作項目協(xié)議提前終止，就免除政府方的補償義務(wù)。
因此，為正確引導(dǎo)相關(guān)主體的正確認識，公正、公平地維護公共利益和社會資本方或項目公司的合法權(quán)益，《PPP條例》應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定合作協(xié)議提前終止時政府方負有補償義務(wù)。
五、正確認識合作協(xié)議提前終止與政府臨時接管的關(guān)系
《PPP條例》第37條規(guī)定：“合作項目協(xié)議提前終止的，政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)采取有效措施，保證公共服務(wù)的正常提供；必要時，經(jīng)本級人民政府同意，可以臨時接管合作項目。社會資本方應(yīng)當(dāng)予以必要的配合。”根據(jù)該條款，為確保公共服務(wù)的正常提供，在PPP項目協(xié)議提前終止且在時的必要情況下，政府可以“臨時接管”PPP項目。但這非當(dāng)前政策、法規(guī)對“臨時接管”的普遍理解。
根據(jù)財金[2014]113號第27條、發(fā)改投資[2016]2231號第20條、財金[2016]92號第26條、財政部《PPP項目合同指南（試行）》第十七節(jié)，僅當(dāng)社會資本方或項目公司嚴(yán)重違反PPP項目協(xié)議，或發(fā)生不可抗力或緊急事件，導(dǎo)致危及國家安全、公共利益或?qū)l(fā)生重大事故時，政府有關(guān)部門具有臨時接管的權(quán)力。并且，臨時接管時應(yīng)由社會資本方或項目公司自行承擔(dān)相關(guān)費用、成本。因此，“臨時接管”應(yīng)當(dāng)屬于PPP項目在實施階段發(fā)生緊急情況時，政府方為保障公共利益所采取的臨時介入措施，而非PPP項目協(xié)議提前終止時為保障公共產(chǎn)品或服務(wù)的連續(xù)供給，由政府“接管”的一種狀態(tài)。另一方面，既然PPP項目協(xié)議已經(jīng)終止，又何談“臨時接管”，更何談在“臨時接管”期間由社會資本方或項目公司為PPP項目的運營支付費用、成本呢？
因此，我們建議刪去本條與PPP項目協(xié)議提前終止有關(guān)的臨時接管內(nèi)容，并根據(jù)前述規(guī)定、指南，另行規(guī)定臨時接管的前提條件，并將項目公司一并作為政府臨時接管時的負有配合義務(wù)的主體。
六、建議為與本條例相關(guān)的法律、行政法規(guī)在今后的修訂預(yù)留空間
目前，一方面由于與招投標(biāo)、土地出讓、財政規(guī)劃相關(guān)的在先法律、法規(guī)并未考慮到PPP模式的特殊之處，PPP模式在實踐中的操作與前述法律、法規(guī)存在一定沖突；另一方面，由于相關(guān)配套法律、法規(guī)的立法空白，PPP項目的一些操作處于立法的“灰色地帶”。這些問題將伴隨PPP模式的迅速推廣日漸凸顯，可能導(dǎo)致項目和相關(guān)主體被認定違反有關(guān)法律法規(guī)的嚴(yán)重后果。例如：PPP模式之中期財政規(guī)劃與現(xiàn)行《預(yù)算法》存在一定的沖突；“兩招并一招”受限于《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例的規(guī)定，不能適用于以非招標(biāo)方式（競爭性磋商、競爭性談判等）招選社會資本方的程序；PPP模式與《土地管理法》等法律、行政法規(guī)缺乏有效地銜接等。我們認為，作為全面規(guī)范PPP模式的行政法規(guī)，《PPP條例》不能采用“立法逃避主義”的做法，必須正視問題并明確規(guī)定。
鑒于《PPP條例》在效力層級上屬于行政法規(guī)，《預(yù)算法》《招標(biāo)投標(biāo)法》《土地管理法》是法律，我們認為不能在行政法規(guī)中規(guī)定與法律相沖突的條款，我們建議立法機關(guān)應(yīng)盡快修訂相關(guān)法律、法規(guī)，而《PPP條例》則應(yīng)預(yù)留銜接的路徑，比如：
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為與《預(yù)算法》銜接,我們建議將《PPP條例》第21條修改為：對合作項目協(xié)議中約定的財政支出事項，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國預(yù)算法》及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定足額納入年度預(yù)算，按照規(guī)定程序批準(zhǔn)后，及時支付資金。
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為與《招標(biāo)投標(biāo)法》《招投標(biāo)條例》銜接，我們建議將《PPP條例》第24條修改為：實施合作項目所需的建設(shè)工程、設(shè)備和原材料等貨物以及相關(guān)服務(wù)，政府實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，通過招標(biāo)方式選擇。法律、行政法規(guī)規(guī)定可以不再通過招標(biāo)方式選擇的，社會資本方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供，且在選擇社會資本方時已經(jīng)作為評審因素予以充分考慮的，可以由社會資本方自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供。
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PPP綜合信息平臺項目庫與國家發(fā)展改革委傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域PPP項目庫的關(guān)系
目前財政部PPP綜合信息平臺項目庫（“財政部項目庫”）與國家發(fā)展改革委傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域PPP項目庫（“發(fā)改委項目庫”）的關(guān)系錯綜復(fù)雜，“何種PPP項目在哪個階段應(yīng)當(dāng)申報哪一個項目庫”這一問題，給從業(yè)人員帶來了極大的困擾。
對于財政部項目庫，根據(jù)財金[2015]166號第8條以及《政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺運行規(guī)程》第19條，未入選財政部項目庫將導(dǎo)致：（1）無法編入各地PPP年度規(guī)劃和中期規(guī)劃；（2）無法入選國家級和省級示范項目；（3）不得列入各地PPP項目目錄，原則上不得通過財政預(yù)算安排支出責(zé)任。其中第3項后果尤為嚴(yán)重。根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于加強地方政府性債務(wù)管理的意見》（國發(fā)[2014]43號）第3條第（3）項，將政府與社會資本合作項目中的財政補貼等支出按性質(zhì)納入相應(yīng)政府預(yù)算管理，一旦項目未能入財政部項目庫，政府付費以及可行性缺口補助類項目的項目回報機制將不具有可行性，進而導(dǎo)致項目無法實施。而即便是使用者付費類項目，由于政府方在項目全周期內(nèi)無法履行支出責(zé)任，項目的正常開展也極有可能受到影響。
對于發(fā)改委項目庫，該庫的入庫情況是國家發(fā)改委安排政府投資，確定與調(diào)整價格，發(fā)行企業(yè)債券及享受政府和社會資本合作專項政策的重要依據(jù)。如果項目沒有進入發(fā)改委項目庫，原則上無法使用發(fā)改委安排的財政撥款。這些財政撥款包括中央預(yù)算內(nèi)的投資、專項建設(shè)基金、中央專項債券籌集的專項建設(shè)基金、其他中央財政建設(shè)性基金及其他有關(guān)PPP項目的專項政策等。此外，未進入發(fā)改委項目庫也將導(dǎo)致項目在后期也不能通過發(fā)行企業(yè)債券的方式募集資金。
基于此，我們建議在《PPP條例》中明確財政部項目庫與發(fā)改委項目庫的關(guān)系，以及不同合作內(nèi)容的PPP項目與項目庫的對應(yīng)關(guān)系，為PPP項目順利落地鋪平道路。
