高磊律師 萬商天勤合伙人 財(cái)政部PPP專家
祝詣茗律師 萬商天勤資深律師中國PPP項(xiàng)目金牌律師
2017年7月21日，國務(wù)院法制辦發(fā)出“關(guān)于《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》公開征求意見的通知”，對于這一里程碑式的文件，業(yè)內(nèi)反響強(qiáng)烈，萬商天勤結(jié)合近四年在PPP業(yè)務(wù)領(lǐng)域積累的經(jīng)驗(yàn)及實(shí)踐中亟需解決的立法問題，對《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》逐條提出以下意見，僅供業(yè)內(nèi)討論，立法者參考。
國務(wù)院法制辦關(guān)于《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》公開征求意見的通知
為了增強(qiáng)立法的公開性和透明度，提高立法質(zhì)量，現(xiàn)將國務(wù)院法制辦、國家發(fā)展改革委、財(cái)政部起草的《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》及其說明全文公布，征求社會各界意見。有關(guān)單位和各界人士可以在2017年8月22日前，通過以下三種方式提出意見：
一、登陸中國政府法制信息網(wǎng)（http://www.chinalaw.gov.cn）,進(jìn)入首頁主菜單的“立法意見征集”欄目提出意見。
二、通過信函方式將意見寄至：北京市2067信箱（郵政編碼：100035），并請?jiān)谛欧馍献⒚?ldquo;基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例征求意見”字樣。
三、通過電子郵件方式將意見發(fā)送至：zfhshzbhztl@chinalaw. gov.cn。
國務(wù)院法制辦
2017年7月21日
基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例
（征求意見稿）
基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）
萬商天勤PPP律師意見：
為了擴(kuò)大PPP模式的適用范圍，建議將“基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例”修改為“政府與社會資本合作條例”
第一章 總 則
第一條 為了規(guī)范基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作，提高公共服務(wù)供給的質(zhì)量和效率，保障公共利益和社會資本方的合法權(quán)益，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會持續(xù)健康發(fā)展，制定本條例。
萬商天勤PPP律師意見：
建議將“為了規(guī)范基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作，提高公共服務(wù)供給的質(zhì)量和效率”修改為“為了規(guī)范政府和社會資本合作，提高基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)等領(lǐng)域的供給質(zhì)量和效率”
第二條 本條例所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作（以下簡稱政府和社會資本合作），是指政府采用競爭性方式選擇社會資本方，雙方訂立協(xié)議明確各自的權(quán)利和義務(wù)，由社會資本方負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目的投資、建設(shè)、運(yùn)營，并通過使用者付費(fèi)、政府付費(fèi)、政府提供補(bǔ)助等方式獲得合理收益的活動。
本條例所稱社會資本方，是指依法設(shè)立，具有投資、建設(shè)、運(yùn)營能力的企業(yè)。
萬商天勤PPP律師意見：
“采用競爭性方式選擇社會資本方”排除了《關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財(cái)金〔2014〕113號）、《中華人民共和國政府采購法》單一來源采購模式在PPP項(xiàng)目中的適用，建議修改為“采用競爭性等方式選擇社會資本方”
第三條 符合下列條件的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目，可以采用政府和社會資本合作模式：
（一）政府負(fù)有提供責(zé)任；
（二）需求長期穩(wěn)定；
（三）適宜由社會資本方承擔(dān)。
國務(wù)院有關(guān)部門根據(jù)前款規(guī)定的條件，制定可以采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目指導(dǎo)目錄，并適時調(diào)整。
萬商天勤PPP律師意見：
明確由國務(wù)院有關(guān)部門對可以采用政府和社會資本合作模式的項(xiàng)目制作正面清單，防止PPP的濫化和泛化，是一亮點(diǎn)。但是國務(wù)院有關(guān)部門是指哪個部門，建議更為明確，建議按照行業(yè)由行業(yè)主管部門負(fù)責(zé)。
第四條 國家制定和完善與政府和社會資本合作模式相適應(yīng)的投資、價格、財(cái)政、稅收、金融、土地管理、國有資產(chǎn)管理等方面的政策措施，支持符合條件的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目采用政府和社會資本合作模式。
萬商天勤PPP律師意見：
本意見稿明確制定和完善與政府和社會資本合作模式相適應(yīng)的投資、價格、財(cái)政、稅收、金融、土地管理、國有資產(chǎn)管理等方面的政策措施，彌補(bǔ)目前PPP項(xiàng)目在這些方面沒有依據(jù)、操作不規(guī)范給社會資本帶來的投資風(fēng)險和給政府帶來的監(jiān)管、實(shí)施風(fēng)險，是一亮點(diǎn)。
第五條 基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目采用政府和社會資本合作模式，應(yīng)當(dāng)積極穩(wěn)妥、依法合規(guī)，遵循平等協(xié)商、誠實(shí)守信、長期合作、公開透明的原則，堅(jiān)持公共利益優(yōu)先。
萬商天勤PPP律師意見：
整個PPP項(xiàng)目合作周期均強(qiáng)調(diào)平等協(xié)商、誠實(shí)守信、風(fēng)險共擔(dān)，根據(jù)財(cái)政部印發(fā)的《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》（財(cái)金〔2014〕113號），風(fēng)險分配必須遵循三個原則，即風(fēng)險分配優(yōu)化、風(fēng)險收益對等和風(fēng)險可控原則，同時綜合考慮政府風(fēng)險管理能力、項(xiàng)目回報機(jī)制和市場風(fēng)險管理能力等要素，在政府和社會資本方間合理分配項(xiàng)目風(fēng)險。原則上，國家政策、法律法規(guī)和行政審批等風(fēng)險由政府承擔(dān)；項(xiàng)目建設(shè)、財(cái)務(wù)、運(yùn)營維護(hù)等風(fēng)險由社會資本方承擔(dān)；不可抗力等風(fēng)險由政府和社會資本方合理共擔(dān)，建議將“風(fēng)險共擔(dān)”作為PPP項(xiàng)目應(yīng)遵循的原則之一；另外PPP項(xiàng)目是政府和社會資本“合作”的項(xiàng)目，既然合作，建議“公共利益”和“社會資本權(quán)益”平等保護(hù)，因此建議修改為“維護(hù)公共利益，保障社會資本方的合法權(quán)益”，而不是“堅(jiān)持公共利益優(yōu)先”。
第六條 國家保障各種所有制形式的社會資本方依法平等參與采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目（以下簡稱合作項(xiàng)目）。
任何單位和個人不得排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與合作項(xiàng)目。
萬商天勤PPP律師意見：
意見稿中的一些提法與此前的文件不盡一致，如對社會資本方的定義，意見稿中是指“依法設(shè)立、具有投資、建設(shè)、運(yùn)營能力的企業(yè)”；財(cái)政部113號文是“已建立現(xiàn)代企業(yè)制度的境內(nèi)外企業(yè)法人，但不包括本級政府所屬融資平臺公司及其他控股國有企業(yè)。”，國辦42號文規(guī)定“平臺公司與政府脫鉤，進(jìn)行市場化改制，健全完善公司治理結(jié)構(gòu)，已經(jīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度、實(shí)現(xiàn)市場化運(yùn)營的，在其承擔(dān)的地方政府債務(wù)已納入政府財(cái)政預(yù)算、得到妥善處置并明確公告今后不再承擔(dān)地方政府舉債融資職能的前提下，可作為社會資本”，如按意見稿的提法，平臺公司完全符合社會資本方要求，建議正式稿予以明確。
第七條 國務(wù)院有關(guān)部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)，負(fù)責(zé)政府和社會資本合作的指導(dǎo)和監(jiān)督。
政府和社會資本合作的綜合性管理措施，由國務(wù)院有關(guān)部門共同制定。
國務(wù)院建立政府和社會資本合作工作協(xié)調(diào)機(jī)制，及時協(xié)調(diào)、解決政府和社會資本合作工作中的重大問題。
萬商天勤PPP律師意見：
國務(wù)院建立政府和社會資本合作工作協(xié)調(diào)機(jī)制，有助于加強(qiáng)部門協(xié)調(diào)和政策統(tǒng)一。但是建議確定一家牽頭部門，便于相關(guān)工作的推進(jìn)和協(xié)調(diào)。
第八條 縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對本地區(qū)政府和社會資本合作工作的組織領(lǐng)導(dǎo)和統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。
縣級以上地方人民政府有關(guān)部門依照本條例和本級政府確定的職責(zé)分工，負(fù)責(zé)本地區(qū)合作項(xiàng)目的組織實(shí)施和監(jiān)督管理。
第二章 合作項(xiàng)目的發(fā)起
第九條 縣級以上人民政府有關(guān)主管部門（以下簡稱有關(guān)主管部門）根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要、社會公眾對公共服務(wù)的需求、相關(guān)發(fā)展建設(shè)規(guī)劃以及本條例第三條的規(guī)定，在組織開展前期論證的基礎(chǔ)上，可以提出擬采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目。
公民、法人和其他組織可以就基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目采用政府和社會資本合作模式向有關(guān)主管部門提出建議。
萬商天勤PPP律師意見：
《關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財(cái)金〔2014〕113號）規(guī)定了政府發(fā)起和社會資本發(fā)起兩種模式并規(guī)定了相關(guān)操作方式，如社會資本以項(xiàng)目建議書的方式發(fā)起項(xiàng)目；本意見稿規(guī)定了可以適用PPP模式項(xiàng)目的確定程序和權(quán)限，但并未明確行業(yè)主管部門向誰提出發(fā)起項(xiàng)目，也未明確公民、法人和其他組織以何種方式向行業(yè)主管部門提出建議，建議正式稿中予以完善。
第十條 對擬采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目，有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案。合作項(xiàng)目實(shí)施方案應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：
（一）合作項(xiàng)目的名稱、地點(diǎn)以及建設(shè)規(guī)模、投資總額等基本情況；
（二）合作項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)、運(yùn)作方式、預(yù)期產(chǎn)出；
（三）合作項(xiàng)目期限；
（四）社會資本方回報機(jī)制；
（五）政府和社會資本方的風(fēng)險分擔(dān)；
（六）合作項(xiàng)目期限屆滿后項(xiàng)目資產(chǎn)的處置；
（七）有關(guān)主管部門認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確的其他事項(xiàng)。
有關(guān)主管部門擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案，應(yīng)當(dāng)征求潛在社會資本方的意見。
萬商天勤PPP律師意見：
本意見稿規(guī)定了主管部門擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案，應(yīng)當(dāng)征求潛在社會資本方的意見，這里的“應(yīng)當(dāng)”是強(qiáng)制的意思，目前項(xiàng)目庫中有很多政府閉門造車入示范庫，但社會資本無法接受實(shí)施方案中的條件而無法落地的項(xiàng)目，造成資源嚴(yán)重浪費(fèi)，將征求潛在社會資本方的意見作為一種強(qiáng)制程序后，政企雙方均聘請專業(yè)的PPP咨詢團(tuán)隊(duì)把控法律、財(cái)務(wù)、融資等風(fēng)險，這種入庫但落不了地的現(xiàn)象預(yù)計(jì)會有一定程度改觀，不過本意見稿并未明確何時以何種方式向社會資本征求意見，建議正式稿中明確，目前征求潛在社會資本方的意見的方式主要有項(xiàng)目推介或市場壓力測試等 ；因PPP項(xiàng)目為基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目，其最終服務(wù)對象為社會公眾，國外的PPP項(xiàng)目，在前期論證過程中，一般都充分征詢了相關(guān)居民的意見，將公眾的合理建議采納實(shí)施方案中，因此建議在正式稿中明確項(xiàng)目實(shí)施方案應(yīng)當(dāng)征求社會公眾的意見，征求的方式如開聽證會等。
《關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財(cái)金〔2014〕113號）明確了由“項(xiàng)目發(fā)起方應(yīng)按財(cái)政部門（政府和社會資本合作中心）的要求提交相關(guān)資料 ，新建、改建項(xiàng)目應(yīng)提交可行性研究報告、項(xiàng)目產(chǎn)出說明和初步實(shí)施方案；存量項(xiàng)目應(yīng)提交存量公共資產(chǎn)的歷史資料、項(xiàng)目產(chǎn)出說明和初步實(shí)施方案。”，實(shí)際操作中，社會資本發(fā)起的項(xiàng)目，社會資本對項(xiàng)目的調(diào)研更為深入，有社會資本擬訂實(shí)施方案，更有利于項(xiàng)目實(shí)施，而本意見稿第十一條財(cái)政、發(fā)改部門的雙評審制度，為項(xiàng)目的合法合規(guī)公益性等保駕護(hù)航，更利于項(xiàng)目落地，而本意見稿中規(guī)定由行業(yè)主管部門擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案，似乎增加了實(shí)際操作中的難度，建議正式稿中明確。
第十一條 有關(guān)主管部門擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案，應(yīng)當(dāng)會同同級發(fā)展改革、財(cái)政等有關(guān)部門，從經(jīng)濟(jì)效益、社會效益等方面對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估；涉及政府付費(fèi)、政府提供補(bǔ)助或者補(bǔ)償以及政府分擔(dān)風(fēng)險等財(cái)政支出事項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)提請同級財(cái)政部門進(jìn)行財(cái)政承受能力評估。評估應(yīng)當(dāng)形成明確結(jié)論。
有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)前款規(guī)定形成的評估結(jié)論，對合作項(xiàng)目實(shí)施方案進(jìn)行修改完善，或者作出不采用政府和社會資本合作模式的決定。
萬商天勤PPP律師意見：
本意見明確“雙評估”決定是否采用政府和社會資本合作模式，但是是否要進(jìn)行物有所值分析，建議予以明確。
第十二條 合作項(xiàng)目實(shí)施方案應(yīng)當(dāng)經(jīng)本級人民政府審核同意。本級人民政府應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門對合作項(xiàng)目實(shí)施方案進(jìn)行聯(lián)合評審。
經(jīng)本級人民政府審核同意的合作項(xiàng)目實(shí)施方案，由有關(guān)主管部門向社會公布。
本級人民政府審核同意合作項(xiàng)目實(shí)施方案的，應(yīng)當(dāng)確定相關(guān)部門、單位作為政府實(shí)施機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)合作項(xiàng)目實(shí)施的相關(guān)工作。
萬商天勤PPP律師意見：
本意見稿規(guī)定“經(jīng)本級人民政府審核同意的合作項(xiàng)目實(shí)施方案，由有關(guān)主管部門向社會公布。”，并未規(guī)定什么時間、通過什么平臺公布，建議正式稿明確。
第三章 合作項(xiàng)目的實(shí)施
第十三條 政府實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)審核同意的合作項(xiàng)目實(shí)施方案，通過招標(biāo)、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方，并將選定的社會資本方向社會公示。法律、行政法規(guī)對特定基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目選擇社會資本方的方式有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
政府實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)合作項(xiàng)目的特點(diǎn)和建設(shè)運(yùn)營需要，按照保證各種所有制形式的社會資本方平等參與、有利于合作項(xiàng)目長期穩(wěn)定運(yùn)營和質(zhì)量效率提升的原則，合理設(shè)置社會資本方的資質(zhì)、條件以及招標(biāo)、競爭性談判等的評審標(biāo)準(zhǔn)。
萬商天勤PPP律師意見：
本意見稿規(guī)定有實(shí)施機(jī)構(gòu)設(shè)置評審標(biāo)準(zhǔn)，以保證各種所有制形式的社會資本方平等參與、有利于合作項(xiàng)目長期穩(wěn)定運(yùn)營和質(zhì)量效率提升，是一個亮點(diǎn)，以往評審標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置隨意，不利于公平競爭。
第十四條 政府實(shí)施機(jī)構(gòu)與其選定的社會資本方應(yīng)當(dāng)在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂合作項(xiàng)目協(xié)議；設(shè)立專門負(fù)責(zé)實(shí)施合作項(xiàng)目的公司（以下簡稱項(xiàng)目公司）的，合作項(xiàng)目協(xié)議由政府實(shí)施機(jī)構(gòu)與項(xiàng)目公司簽訂。
萬商天勤PPP律師意見：
本意見稿未明確設(shè)立專門負(fù)責(zé)實(shí)施合作項(xiàng)目的公司（以下簡稱項(xiàng)目公司）的情況下，是否先有政府實(shí)施機(jī)構(gòu)與其選定的社會資本方簽訂合作項(xiàng)目協(xié)議，待項(xiàng)目公司成立后重新簽署還是簽署承繼項(xiàng)目合同的補(bǔ)充合同，容易與《關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財(cái)金〔2014〕113號）有理解上的歧義，建議正式稿明確。
第十五條 合作項(xiàng)目協(xié)議應(yīng)當(dāng)符合招投標(biāo)、競爭性談判等文件，載明下列事項(xiàng)：
（一）合作項(xiàng)目的名稱、內(nèi)容；
（二）合作項(xiàng)目的運(yùn)作方式、范圍；
（三）投融資期限和方式；
（四）合作項(xiàng)目期限；
（五）社會資本方取得收益的方式、標(biāo)準(zhǔn)；
（六）風(fēng)險分擔(dān)；
（七）服務(wù)質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)或者要求；
（八）政府承諾和保障；
（九）應(yīng)急預(yù)案和臨時接管預(yù)案；
（十）合作項(xiàng)目期限屆滿后項(xiàng)目及資產(chǎn)的移交；
（十一）合作項(xiàng)目協(xié)議變更、提前終止及其補(bǔ)償；
（十二）違約責(zé)任；
（十三）爭議解決方式；
（十四）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)載明的其他事項(xiàng)。
設(shè)立項(xiàng)目公司的，合作項(xiàng)目協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明項(xiàng)目公司的注冊資本、股權(quán)結(jié)構(gòu)、股權(quán)變更限制以及社會資本方對項(xiàng)目協(xié)議履行的擔(dān)保責(zé)任等事項(xiàng)。
第十六條 合作項(xiàng)目期限根據(jù)行業(yè)特點(diǎn)、項(xiàng)目生命周期、公共服務(wù)需求、投資回收期等因素確定，一般不低于10年，最長不超過30年；法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
萬商天勤PPP律師意見：
本意見稿規(guī)定項(xiàng)目期限一般不低于10年，最長不超過30年，
涉及與以往文件的銜接問題：關(guān)于最長項(xiàng)目期限問題，《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》將PPP項(xiàng)目特許經(jīng)營期限最長設(shè)定為30年，對于投資規(guī)模大、回報周期長的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營項(xiàng)目(以下簡稱特許經(jīng)營項(xiàng)目)可以由政府或者其授權(quán)部門與特許經(jīng)營者根據(jù)項(xiàng)目實(shí)際情況,約定超過前款規(guī)定的特許經(jīng)營期限；最短期限問題，財(cái)政部《關(guān)于進(jìn)一步做好政府和社會資本合作項(xiàng)目示范工作的通知》(財(cái)金〔2015〕57號)規(guī)定政府和社會資本合作期限原則上不低于10年，但值得注意的是，此規(guī)定主要針對申報財(cái)政部PPP示范項(xiàng)目提出相應(yīng)的要求，是否對所有PPP項(xiàng)目均適用，如果適用于所有PPP項(xiàng)目，《關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財(cái)金〔2014〕113號）中O&M運(yùn)作方式合作期限“不超過8年”、MC運(yùn)作方式“不超過3年”的特殊規(guī)定是否還能繼續(xù)適用？本意見稿統(tǒng)一明了確PPP項(xiàng)目期限一般不低于10年，最長不超過30年，是否是明確O&M、MC不能再適用于PPP項(xiàng)目，建議正式稿中予以明確。
第十七條 合作項(xiàng)目協(xié)議中應(yīng)當(dāng)約定，社會資本方的收益根據(jù)合作項(xiàng)目運(yùn)營的績效進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。
由使用者付費(fèi)或者政府提供補(bǔ)助的合作項(xiàng)目，合作項(xiàng)目協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明價格的確定和調(diào)整機(jī)制；依法實(shí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的項(xiàng)目，按照政府定價或者政府指導(dǎo)價執(zhí)行。
萬商天勤PPP律師意見：
本意見稿明確了收益部分依據(jù)運(yùn)營績效調(diào)整，是一亮點(diǎn)，使之前一直將投資和收益部分均列為績效考核的對象的說法得以明確；調(diào)價機(jī)制本身是激勵社會資本提供更優(yōu)質(zhì)的公共服務(wù)，激勵社會資本方加強(qiáng)對項(xiàng)目的運(yùn)營管理，倒逼其控制項(xiàng)目的運(yùn)營成本的有利方式。
第十八條 合作項(xiàng)目協(xié)議中不得約定由政府回購社會資本方投資本金或者承擔(dān)社會資本方投資本金的損失，不得約定社會資本方的最低收益以及由政府為合作項(xiàng)目融資提供擔(dān)保。
萬商天勤PPP律師意見：
關(guān)于最低收益問題，實(shí)操中對其內(nèi)涵和外延有不同的理解，比如最低收益是否等同于保底量等，例如污水處理、高速公路等涉及需要保障社會資本方投資及收益的保底量問題，是否屬于與社會資本約定最低收益的問題，我們認(rèn)為最低收益和保底量是不同的概念，不能等同，建議在條例中予以明確。
第十九條 合作項(xiàng)目的設(shè)施、設(shè)備以及土地使用權(quán)、項(xiàng)目收益權(quán)和融資款項(xiàng)不得用于實(shí)施合作項(xiàng)目以外的用途。
萬商天勤PPP律師意見：
對該條的理解易有歧義。從字面上理解，禁止以該條規(guī)定的資產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保，但似乎并無法禁止項(xiàng)目公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保，建議正式稿中明確。
第二十條 政府和社會資本方應(yīng)當(dāng)守信踐諾，全面履行合作項(xiàng)目協(xié)議約定的義務(wù)。
合作項(xiàng)目協(xié)議的履行，不受行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、政府有關(guān)部門機(jī)構(gòu)或者職能調(diào)整以及負(fù)責(zé)人變更的影響。
萬商天勤PPP律師意見：
雖《合同法》明確規(guī)定了合同履行的相對性規(guī)則，但在此明確強(qiáng)調(diào)政府要守信踐諾，全面履行合作項(xiàng)目協(xié)議約定的義務(wù)，不受行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、政府有關(guān)部門機(jī)構(gòu)或者職能調(diào)整以及負(fù)責(zé)人變更的影響等的具體規(guī)定，足見國務(wù)院對政府履約問題的重視，是一亮點(diǎn)。
第二十一條 對合作項(xiàng)目協(xié)議中約定的財(cái)政支出事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)足額納入年度預(yù)算，按照規(guī)定程序批準(zhǔn)后，及時支付資金。
萬商天勤PPP律師意見：
該條規(guī)定了PPP項(xiàng)目的政府支出應(yīng)當(dāng)足額納入年度預(yù)算。財(cái)政部發(fā)布的《政府和社會資本合作項(xiàng)目財(cái)政管理暫行辦法》規(guī)定：將PPP項(xiàng)目合同中約定的政府跨年度財(cái)政支出責(zé)任納入中期財(cái)政規(guī)劃（中期財(cái)政規(guī)劃通常為三年，并滾動編制），將合同中符合預(yù)算管理要求的下一年度財(cái)政資金收支納入預(yù)算管理。行業(yè)主管部門應(yīng)按照預(yù)算編制要求，編報PPP項(xiàng)目收支預(yù)算，每年7月底之前，行業(yè)主管部門應(yīng)按照當(dāng)年P(guān)PP項(xiàng)目合同約定，結(jié)合本年度預(yù)算執(zhí)行情況、支出績效評價結(jié)果等，測算下一年度應(yīng)納入預(yù)算的PPP項(xiàng)目收支數(shù)額，另外，所有PPP項(xiàng)目總體的財(cái)政支出責(zé)任受10%財(cái)政一般公共預(yù)算支出紅線的限制。
第二十二條 政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)按照各自職責(zé)范圍，履行合作項(xiàng)目協(xié)議中的相關(guān)政府承諾和保障，并為社會資本方實(shí)施合作項(xiàng)目提供便利。
對實(shí)施合作項(xiàng)目依法需要辦理的行政審批等相關(guān)手續(xù)，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)及時辦理；對參與合作項(xiàng)目實(shí)施方案聯(lián)合評審時已經(jīng)出具審查意見的事項(xiàng)，不再重復(fù)審查。
萬商天勤PPP律師意見：
這里需要明確一個問題，如稅務(wù)部門等這種垂直領(lǐng)導(dǎo)的部分，是否也應(yīng)該執(zhí)行項(xiàng)目協(xié)議中的相關(guān)政府承諾和保障，建議明確或采取其它措施予以保障。
第二十三條 社會資本方應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章、強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范的規(guī)定以及合作項(xiàng)目協(xié)議約定實(shí)施合作項(xiàng)目，提供持續(xù)、安全的公共服務(wù)。
第二十四條 實(shí)施合作項(xiàng)目所需的建設(shè)工程、設(shè)備和原材料等貨物以及相關(guān)服務(wù)，社會資本方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供，且在選擇社會資本方時已經(jīng)作為評審因素予以充分考慮的，可以由社會資本方自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供。
萬商天勤PPP律師意見：
發(fā)改委《傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵤┱蜕鐣Y本合作項(xiàng)目工作導(dǎo)則（發(fā)改投資[2016]2231號）》規(guī)定“擬由社會資本方自行承擔(dān)工程項(xiàng)目勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等采購的，必須按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，通過招標(biāo)方式選擇社會資本方”，而財(cái)政部《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域深入推進(jìn)政府和社會資本合作工作的通知（財(cái)金(2016)90號）》規(guī)定，“對于涉及工程建設(shè)、設(shè)備采購和服務(wù)外包的PPP項(xiàng)目，已經(jīng)依據(jù)政府采購法選定社會資本合作方的，合作方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供服務(wù)的，按照《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條規(guī)定，合作方可以不再進(jìn)行招標(biāo)”?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條“除招標(biāo)投標(biāo)法第六十六條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進(jìn)行招標(biāo)：（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)；（二）采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；（三）已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供（四）需要向原中標(biāo)人采購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求；（五）國家規(guī)定的其他特殊情形。”。不再另外對勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等采購招標(biāo)的情況下，如何選擇采購社會資本的方式，鑒于《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的強(qiáng)制規(guī)定，我們對招標(biāo)以外用于豁免于施工及供貨等招標(biāo)采購社會資本的方式持謹(jǐn)慎的態(tài)度，建議正式稿予以明確。
第二十五條 在項(xiàng)目合作期限內(nèi)，不得隨意變更合作項(xiàng)目協(xié)議內(nèi)容；確需變更的，應(yīng)當(dāng)由協(xié)議雙方協(xié)商一致，并公示變更事由及內(nèi)容，經(jīng)本級人民政府批準(zhǔn)后簽訂補(bǔ)充協(xié)議；變更內(nèi)容涉及財(cái)政支出事項(xiàng)變動、價格調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)相關(guān)部門審核同意并履行規(guī)定程序。
第二十六條 在合作項(xiàng)目建設(shè)期內(nèi)，社會資本方不得轉(zhuǎn)讓其持有的項(xiàng)目公司股權(quán)。
合作項(xiàng)目運(yùn)營期內(nèi)，在不影響公共服務(wù)提供的穩(wěn)定性和持續(xù)性的前提下，經(jīng)政府實(shí)施機(jī)構(gòu)報本級人民政府同意，社會資本方可以轉(zhuǎn)讓其持有的項(xiàng)目公司股權(quán)。
萬商天勤PPP律師意見：
意見稿明確了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制和股權(quán)轉(zhuǎn)讓的前提條件和批準(zhǔn)程序，是一亮點(diǎn)。但在實(shí)際操作中，比如基金一般是在項(xiàng)目公司成立以后通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資擴(kuò)股才進(jìn)入項(xiàng)目公司，在正式稿中對項(xiàng)目公司融資方面的股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否可留一定活動空間，建議正式稿予以考慮。
第二十七條 出現(xiàn)合作項(xiàng)目協(xié)議約定的提前終止協(xié)議情形，或者有下列情形之一的，可以提前終止合作項(xiàng)目協(xié)議：
（一）因不可抗力導(dǎo)致合作項(xiàng)目協(xié)議無法繼續(xù)履行；
（二）因社會資本方嚴(yán)重違約，危害公共利益；
（三）依法征收、征用合作項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)。
因依法征收、征用合作項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)導(dǎo)致合作項(xiàng)目提前終止的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定給予社會資本方合理補(bǔ)償。
萬商天勤PPP律師意見：
本意見稿中，社會資本方嚴(yán)重違約，危害公共利益，是提前終止協(xié)議情形，但卻沒有“政府方違約導(dǎo)致可以提前終止協(xié)議“的設(shè)置，可能會導(dǎo)致政府方違約時，社會資本或項(xiàng)目公司無法主張?zhí)崆敖K止合同降低損失的被動局面，增加了社會資本或項(xiàng)目公司的風(fēng)險，建議正式稿中予以考慮。
第二十八條 合作項(xiàng)目期限屆滿按照約定需要進(jìn)行項(xiàng)目資產(chǎn)移交的，政府實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律、行政法規(guī)和合作項(xiàng)目協(xié)議約定，對設(shè)施、設(shè)備和其他財(cái)產(chǎn)的狀況進(jìn)行檢查評估。
因社會資本方原因致使設(shè)施、設(shè)備和其他財(cái)產(chǎn)的價值非正常減損或者使用壽命減少的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合作項(xiàng)目協(xié)議約定，相應(yīng)扣減社會資本方的收益或者由社會資本方以其他方式補(bǔ)償。
第二十九條 合作項(xiàng)目期限屆滿或者合作項(xiàng)目協(xié)議提前終止，對該項(xiàng)目繼續(xù)采用政府和社會資本合作模式的，應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定重新選擇社會資本方；因合作項(xiàng)目期限屆滿重新選擇社會資本方的，在同等條件下應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇原社會資本方。
第四章 監(jiān)督管理
第三十條 縣級以上人民政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)各自職責(zé)，加強(qiáng)對合作項(xiàng)目實(shí)施中執(zhí)行有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章、強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范情況的監(jiān)督檢查。有關(guān)部門實(shí)施監(jiān)督檢查，有權(quán)采取下列措施：
（一）進(jìn)入合作項(xiàng)目現(xiàn)場進(jìn)行檢查、檢驗(yàn)、監(jiān)測；
（二）查閱、復(fù)制有關(guān)文件、資料；
（三）要求有關(guān)人員就有關(guān)問題作出說明。
監(jiān)督檢查應(yīng)當(dāng)符合法定的程序和要求，不得影響合作項(xiàng)目的正常實(shí)施。社會資本方對監(jiān)督檢查應(yīng)當(dāng)予以配合。
第三十一條 縣級以上人民政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)定期對合作項(xiàng)目建設(shè)、運(yùn)營等情況進(jìn)行監(jiān)測分析和績效評價，建立根據(jù)績效評價結(jié)果對價格或者財(cái)政補(bǔ)助進(jìn)行調(diào)整的機(jī)制。
社會資本方應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向政府有關(guān)部門提供有關(guān)合作項(xiàng)目投資、建設(shè)、運(yùn)營方面的數(shù)據(jù)、資料等信息。
萬商天勤PPP律師意見：
實(shí)際操作中，社會資本方提供的運(yùn)營方面的數(shù)據(jù)、資料等信息會涉及商業(yè)秘密，建議明確政府部門的保密義務(wù)。
第三十二條 政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)建立合作項(xiàng)目檔案，將合作項(xiàng)目發(fā)起、實(shí)施以及監(jiān)督檢查等方面的文件、材料存檔備查。
社會資本方應(yīng)當(dāng)妥善保管合作項(xiàng)目投資、建設(shè)、運(yùn)營等方面的有關(guān)資料，并在合作項(xiàng)目期限屆滿或者提前終止時向政府有關(guān)部門移交。
第三十三條 除涉及國家秘密、商業(yè)秘密外，政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依法公開合作項(xiàng)目發(fā)起、社會資本方選擇、合作項(xiàng)目協(xié)議訂立、績效監(jiān)測報告、中期評估報告、合作項(xiàng)目重大變更或者終止情況以及監(jiān)督檢查情況和結(jié)果等信息。
第三十四條 社會公眾有權(quán)對合作項(xiàng)目的發(fā)起和實(shí)施進(jìn)行監(jiān)督。
對社會資本方違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的行為或者對提供公共服務(wù)的質(zhì)量等問題，任何單位和個人可以向政府有關(guān)部門舉報、投訴，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)及時依法處理。
第三十五條 政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會信用體系建設(shè)的有關(guān)要求，記錄社會資本方、中介機(jī)構(gòu)、項(xiàng)目公司及其從業(yè)人員的失信行為，并納入全國統(tǒng)一的信用信息共享交換平臺。
萬商天勤PPP律師意見：
這是本意見稿的一個亮點(diǎn)。采購商業(yè)信譽(yù)良好的社會資本，為項(xiàng)目采購提供大數(shù)據(jù)支持！建議不但要有失信行為記錄，最好還要有正面清單，一方面激發(fā)參與主體的內(nèi)在約束力，重視自身聲譽(yù)；另一方面形成外部激勵和約束，例如提供一個高質(zhì)量的公共產(chǎn)品和服務(wù)后，能提升相關(guān)主體參與其他項(xiàng)目的競爭力等。能有效提高參與方的違約失信的成本，有助于建立良好的PPP生態(tài)系統(tǒng)，實(shí)現(xiàn)持續(xù)健康的發(fā)展。
第三十六條 政府有關(guān)部門、社會資本方應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定，制定合作項(xiàng)目突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案；突發(fā)事件發(fā)生后，立即啟動應(yīng)急預(yù)案，采取相應(yīng)的防護(hù)措施，組織搶修。
第三十七條 合作項(xiàng)目協(xié)議提前終止的，政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)采取有效措施，保證公共服務(wù)的正常提供；必要時，經(jīng)本級人民政府同意，可以臨時接管合作項(xiàng)目。社會資本方應(yīng)當(dāng)予以必要的配合。
第五章 爭議解決
第三十八條 因合作項(xiàng)目協(xié)議履行發(fā)生爭議的，協(xié)議雙方應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決；協(xié)商達(dá)成一致的，應(yīng)當(dāng)簽訂補(bǔ)充協(xié)議。
第三十九條 因合作項(xiàng)目協(xié)議中的專業(yè)技術(shù)問題發(fā)生爭議的，協(xié)議雙方可以共同聘請有關(guān)專家或者專業(yè)技術(shù)機(jī)構(gòu)提出專業(yè)意見。
第四十條 因合作項(xiàng)目協(xié)議履行發(fā)生的爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。
萬商天勤PPP律師意見：
本建議稿一個亮點(diǎn)。爭議解決方式的確定，間接明確了“合作項(xiàng)目協(xié)議”為民事合同，適用仲裁和法院管轄；也間接區(qū)分了其與特許經(jīng)營協(xié)議的不同。
第四十一條 對政府有關(guān)部門作出的與合作項(xiàng)目的實(shí)施和監(jiān)督管理有關(guān)的具體行政行為，社會資本方認(rèn)為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。
萬商天勤PPP律師意見：
本建議稿一個亮點(diǎn)。明確了依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟的范圍為政府有關(guān)部門作出的與合作項(xiàng)目的實(shí)施和監(jiān)督管理有關(guān)的具體行政行為，與行政訴訟法實(shí)現(xiàn)銜接。
第四十二條 合作項(xiàng)目爭議解決期間，協(xié)議雙方應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合作項(xiàng)目協(xié)議約定的義務(wù)，不得擅自中斷公共服務(wù)的提供。
第六章 法律責(zé)任
第四十三條 政府及其有關(guān)部門排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與政府和社會資本合作的，由上一級機(jī)關(guān)責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。
第四十四條 有關(guān)主管部門、政府實(shí)施機(jī)構(gòu)違反本條例規(guī)定，有下列情形之一的，由本級政府責(zé)令限期改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法給予處分：
（一）擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案未征求潛在社會資本方意見；
（二）未對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估或者未提請同級財(cái)政部門進(jìn)行財(cái)政承受能力評估；
（三）未向社會公布合作項(xiàng)目實(shí)施方案；
（四）未通過競爭性方式選擇社會資本方或者未向社會公示其選定的社會資本方；
（五）未按照規(guī)定與選定的社會資本方簽訂合作項(xiàng)目協(xié)議；
（六）在項(xiàng)目合作協(xié)議中約定由政府回購社會資本方投資本金或者承擔(dān)社會資本方投資本金的損失，或者約定保證社會資本方的最低收益以及由政府為合作項(xiàng)目融資提供擔(dān)保；
（七）未按照規(guī)定對社會資本方移交的設(shè)施、設(shè)備和其他財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行檢查評估。
第四十五條 政府及其有關(guān)部門有下列情形之一的，由其上一級機(jī)關(guān)責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法給予處分：
（一）不履行合作協(xié)議中的相關(guān)政府承諾和保障；
（二）未將合作項(xiàng)目協(xié)議中約定的財(cái)政支出事項(xiàng)足額納入年度預(yù)算，或者未按照合作項(xiàng)目協(xié)議約定及時支付資金；
（三）未定期對合作項(xiàng)目建設(shè)、運(yùn)營等情況進(jìn)行監(jiān)測分析和績效評價；
（四）未按照規(guī)定建立合作項(xiàng)目檔案；
（五）未按照本條例的規(guī)定公開合作項(xiàng)目相關(guān)信息。
第四十六條 政府有關(guān)部門工作人員在政府和社會資本合作工作中不依法履行職責(zé)，玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的，對負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
第四十七條 社會資本方或者項(xiàng)目公司有下列情形之一的，由政府有關(guān)部門責(zé)令限期改正，處20萬元以上50萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：
（一）項(xiàng)目公司從事與實(shí)施合作項(xiàng)目無關(guān)的經(jīng)營活動；
（二）在合作項(xiàng)目實(shí)施中違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章、技術(shù)規(guī)范、強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；
（三）將合作項(xiàng)目的設(shè)施、土地使用權(quán)、項(xiàng)目收益權(quán)和融資款項(xiàng)用于實(shí)施合作項(xiàng)目以外的用途，或者以上述資產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保；
（四）合作項(xiàng)目爭議解決期間，擅自中斷公共服務(wù)的提供；
（五）未妥善保管合作項(xiàng)目投資、建設(shè)、運(yùn)營等方面的有關(guān)資料或者未按照規(guī)定向政府有關(guān)部門移交有關(guān)資料。
對前款規(guī)定的情形，有關(guān)法律、行政法規(guī)對其行政處罰另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
第四十八條 違反本條例規(guī)定，給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
第七章 附 則
第四十九條 采用政府和社會資本合作模式運(yùn)營已有基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目的，適用本條例的有關(guān)規(guī)定。
第五十條 本條例自 年 月 日起施行。
政府和社會資本合作的綜合性管理措施，由國務(wù)院有關(guān)部門共同制定。
