來源： 弘鯤咨詢
國務院法制辦：
貴辦官網發布《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》（以下簡稱《條例》），我們逐條認真研讀。現提出如下修改建議，供貴辦參考。
一、總體初步認識
《條例》盡快出臺非常必要，有利于PPP項目規范運作，有利于督促政府履約，有利于保護社會資本合法權益和公眾利益。
一是《條例》強調PPP項目規范操作。《條例》中出現了很多“不得”的表述，實際上針對近年來PPP出現的一些問題有效應對。比如第十八條明確，合作項目協議中不得約定由政府回購社會資本方投資本金或者承擔社會資本方投資本金的損失，不得約定社會資本方的最低收益以及由政府為合作項目融資提供擔保。第十九條強調，合作項目的設施、設備以及土地使用權、項目收益權和融資款項不得用于實施合作項目以外的用途。
二是明確給予部門靈活管理的空間。比如第三條規定，有關部門可以制定適合開展PPP的目錄，這有利于防止PPP的濫化和泛化，也有利于部門根據經濟社會發展情況，對PPP的實施領域范圍做適當調整。
三是《條例》簡化PPP的實施程序。比如，《條例》明確，涉及政府付費、政府提供補助或者補償以及政府分擔風險等財政支出事項的，應當提請同級財政部門進行財政承受能力評估，沒有要求進行物有所值論證，這是一個很好的簡化。我們認為目前物有所值太形式化，紙上談兵，沒有實際意義，因為PPP是否真的物有所值，不是算出來的。真正的物有所值是需要靠加強監管、履約和建立績效考核、服務標準等來實現的。新一輪PPP項目還在建設期，過去的特許經營項目多數還沒有移交（沒有走完全生命周期），而且傳統公建公營模式缺乏必要的統計數據，根本無法評估PPP（特許經營）整體上、全生命周期內是否物有所值。
四是加強了信息公開和信用監管。加強PPP項目的信息公開，有利于減少腐敗和規范運營，有利于強化政府、企業雙方都要履約。同時，加強信用監管，比如第三十五條規定要將各種失信行為納入全國統一的信用信息共享交換平臺，有利于加強對各參與方的監督，降低監管成本，促進政府和社會資本更好的履約。
五是將PPP協議部分看做民事合同，如果出現爭端，可以提起仲裁。這有利于保護社會資本的合法權益。
二、具體修改建議
《條例》還是在征求意見階段，有些內容需要進一步完善。
1、關于條例的名稱
建議條例名稱改為《政府和社會資本合作條例》或者《基礎設施領域政府和社會資本合作條例》。理由：一是目前的名稱為《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例》，名稱很長，略顯繁瑣，且有兩個“和”，斷句不同容易產生不同的理解和歧義。二是過去《招標投標法》、《招標投標法實施條例》的前面也并沒有加上“基建施工和設備領域”字樣，只是在條例中明確招標投標的適用范圍即可；PPP條例亦可如此，僅需在條例中明確適用范圍，由各級政府授權相關部門制定本地的PPP適用目錄領域。三是如果非要加上一個適用領域，建議名稱為《基礎設施領域政府和社會資本合作條例》，因為PPP主要適用于基礎設施投資建設和運營，不帶投資的公共服務直接采用政府購買服務即可，而且基礎設施包括傳統基礎設施，也包括公共服務設施，所以沒有必要分成基礎設施和公共服務。
2、關于PPP實施原則（第五條）
建議修改為：采用政府和社會資本合作模式，應當積極穩妥、依法合規，遵循平等協商、充分競爭、誠實守信、失信受罰、長期合作、公開透明、公眾參與的原則，堅持公共利益優先。理由：只有充分競爭，才能讓優秀的社會資本脫穎而出，才能降低投資總成本和運營成本，減少不必要的投資。同時，《條例》對公眾如何參與項目前期工作，表達利益訴求的權力方面的支持不足。PPP項目的最終客戶是公眾，很多項目選址可能也會造成對周邊居民的負面影響，公眾有權力和義務表達對項目的訴求。本《條例》只是說明了PPP項目實施方案應征求潛在社會資本的意見，沒有征求其最終服務對象社會公眾的意見，這是不合理的，實際上社會公眾是被消費。而國外的PPP項目，在前期論證過程中，一般都充分征詢了相關居民的意見，將公眾的合理建議采納實施方案中。
3、關于PPP地方管理體制（第八條）
建議本條第一款修改為：縣級以上地方人民政府應當加強對本地區政府和社會資本合作工作的組織領導和統籌協調，明確相關部門負責本地區政府和社會資本合作的綜合協調工作。
建議加上兩款：
縣級以上地方人民政府應授權同級行業主管部門、事業單位負責本行政區域內政府和社會資本合作項目的具體實施和監督管理工作，并授權其代表本級政府與社會資本簽訂合作合同。
縣級以上地方人民政府的建設、規劃國土、環保、財政、價格、工商、審計、監察等相關行政管理部門在各自職責范圍內，依法履行監督管理職責。
理由：PPP是一個系統工程，需要有一個牽頭部門，同時也需要相關部門的積極參與和配合。一個PPP項目一般有三家以上的企業都想來競爭，有招標、競標的問題，需要要有個協調委員會的機制。此外，PPP項目一干就是幾億、幾十億、上百億，所以對一個項目搞一個協調，協調委員會專門負責協調項目。總之要有專門機構協調，再到政府常務會上討論通過實施方案。
4、關于規范操作（第十八條）
（1）建議本條加上一款規范融資管理行為：
規范PPP融資行為。嚴禁地方政府利用PPP等方式違法違規變相舉債，除國務院另有規定外，地方政府及其所屬部門參與PPP項目、設立政府出資的各類投資基金時，不得以任何方式承諾回購社會資本方的投資本金，不得以任何方式承擔社會資本方的投資本金損失，不得以任何方式向社會資本方承諾最低收益，不得對有限合伙制基金等任何股權投資方式額外附加條款變相舉債。
（2）建議本條加上一款規范PPP項目招標投標行為：
通過招標方式選定的社會資本依法能夠自行建設、生產或者提供，且不成立項目公司的，社會資本在項目的設備采購、施工、勘察設計等環節可以不再進行招標；成立項目公司的，由項目負責項目的設備采購、施工、勘察設計等環節的招標工作。理由：與《招標投標實施條例》保持一致。設立項目公司的，不管前面是否為招標方式選擇社會資本，后續施工、設備采購環節都應招標，因為項目公司為新設立企業，不具備任何生產或建設能力。
5、關于合作協議（第十五條）
建議本條第一款修改為：合作項目協議應當符合實施方案、招標投標、競爭性談判等文件，載明下列事項……。理由：PPP實施方案是后續所有文件的綱要性文件，合作協議應與其保持一致。
建議本條第二款修改為：設立項目公司的，合作項目協議應當載明項目公司的注冊資本、股權結構、融資進度、建設進度、股權變更限制、績效考核方案、政府承諾以及社會資本方對項目協議履行的擔保責任等關鍵事項。理由：這些關鍵條款不能缺乏，否則容易產生爭端。
6、關于提前終止（第二十七條）
建議本條第一款修改為：出現合作項目協議約定的提前終止協議情形，或者有下列情形之一的，可以提前終止合作項目協議：
（一）因不可抗力導致合作項目協議無法繼續履行；
（二）因社會資本方嚴重違約，危害公共利益；
（三）依法征收、征用合作項目財產；
（四）因政府方嚴重違約，損害了社會資本的合法權益，社會資本提出解除合作協議要求。
理由：體現政府、社會資本雙方的平等關系。
7、關于信用監管（第三十五條）
建議本條修改為：政府有關部門應當根據社會信用體系建設的有關要求，記錄社會資本方、中介機構、項目公司及其從業人員的失信行為，并納入全國統一的信用信息共享交換平臺。對于經過行政復議、訴訟、仲裁確認后的政府實施機構失信行為，納入全國統一的信用信息共享交換平臺。理由：失信行為監管不僅對企業適用，對政府方面也同樣適用，體現雙方平等履約的原則。
三、建議增加的條款
1、建議增加特許經營權授予條款
建議增加一條：在與社會資本簽訂合作協議之后，縣級以上人民政府應根據政企雙方的具體合作內容，授予社會資本（項目公司）合作項目的投資、建設、運營、收費、收益等特許經營權，特許經營權經過政府方同意后，可以進行抵押融資、資產證券化、發行項目收益債等融資活動。社會資本未嚴重違約或未經社會協商同意，政府不得提前收回合作項目的特許經營權，發生第二十七條提前終止的情況，政府可以同步收回特許經營權，但應給予社會資本合理補償。理由：更好地保護社會資本的合法權益
2、建議增加引導公眾參與條款
建議增加一條：對于公眾利益密切相關的項目，合作項目的實施方案（初稿）應充分聽取相關利益居民的意見，并采納其合理化建議。理由：與國際慣例接軌，體現公眾參與，更好了解公眾對公共服務的需求。
