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來源：天達共和法律觀察

第一條  為了規(guī)范基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作，提高公共服務(wù)供給的質(zhì)量和效率，保障公共利益和社會資本方的合法權(quán)益，促進經(jīng)濟社會持續(xù)健康發(fā)展，制定本條例。

【意見：關(guān)于“基礎(chǔ)設(shè)施”和“公共服務(wù)”這兩個領(lǐng)域的邊界如何明確的問題，似乎是此次《條例》的焦點問題之一，特別是其背后還存在有關(guān)部門的權(quán)責劃分問題，若沒厘清邊界，或?qū)⒃诮oPPP實際操作帶來困難。但筆者認為：明確界定和劃分“基礎(chǔ)設(shè)施”和“公共服務(wù)”這兩個領(lǐng)域其實意義不大，況且許多基礎(chǔ)設(shè)施本身就是提供公共服務(wù)的。事實上，之前PPP相關(guān)文件中出現(xiàn)的所謂“基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)”、“基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)”、“公共產(chǎn)品和公共服務(wù)”等等措辭，都只是稱謂而已，甚至“政府與社會資本合作”（PPP）本身，也是由之前的政府特許經(jīng)營模式發(fā)展而來的，“本無PPP，是名PPP”。 當然，為防止PPP項目范圍的泛化傾向，也確有必要以“項目指導目錄”的形式來對PPP項目做分類、歸劃，但這屬于另外一個問題，下文將專門討論。】

第二條 本條例所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作（以下簡稱政府和社會資本合作），是指政府采用競爭性方式選擇社會資本方，雙方訂立協(xié)議明確各自的權(quán)利和義務(wù)，由社會資本方負責基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目的投資、建設(shè)、運營，并通過使用者付費、政府付費、政府提供補助等方式獲得合理收益的活動。

【意見： 此為PPP最新定義，但比較之前發(fā)改委或財政部相關(guān)文件中的PPP定義，竊以為：《條例》中的PPP定義強調(diào)了PPP模式的形式和程序要件，卻忽略了PPP模式的實質(zhì)要件，因此難免以偏概全。有鑒于此，筆者認為發(fā)改委《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導意見》（發(fā)改投資[2014]2724號）中的PPP定義似乎更到位一些，即：政府和社會資本合作（PPP）模式是指政府為增強公共產(chǎn)品和服務(wù)供給能力，提高供給效率，通過特許經(jīng)營、購買服務(wù)、股權(quán)合作等方式，與社會資本建議的利益共享、風險分擔及長期合作關(guān)系。“，再結(jié)合目前被普遍接受的一些新提法（實為避免敏感措辭而無奈為之，比如不再提”政府購買“，而是用”政府付費“），故筆者以為《條例》中PPP的定義或許可以考慮做如下修改： “本條例所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作（以下簡稱政府和社會資本合作），是指政府為增強基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)的供給能力，提高供給效率，通過競爭性方式選擇社會資本，并與社會資本建立的平等協(xié)商、利益共享、風險分擔及長期合作關(guān)系。政府與社會資本方或其設(shè)立的項目公司訂立協(xié)議明確各自的權(quán)利和義務(wù)，由社會資本方或項目公司負責基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目的投資、建設(shè)、運營，并通過使用者付費、政府付費、政府提供補助等方式獲得合理收益。”】

本條例所稱社會資本方，是指依法設(shè)立，具有投資、建設(shè)、運營能力的企業(yè)。

【意見： 此項關(guān)于“社會資本方“的定義貌似比以前PPP文件中的”社會資本方“的范圍擴大了，但實際上其內(nèi)涵和外延更為模糊了，由此可能在實踐中則產(chǎn)生的問題和困惑包括：（1）非企業(yè)法人形態(tài)的聯(lián)合體是否為適格的社會資本方？（2）《條件》中所要求的”具有投資、建設(shè)、運營能力“是指參與項目的任何或所有企業(yè)必須同時具備的能力，還是聯(lián)合體各方分別具有相關(guān)能力或資質(zhì)，故整體具備投資、建設(shè)、運營的能力或資質(zhì)即可？（3）以各類基金或金融機構(gòu)組織形態(tài)出現(xiàn)的財務(wù)投資人是否可以作為適格的社會資本方？（4）各地方政府的城投公司到底是不是社會資本方？以前這些城投公司都是地方政府的融資平臺，而今鑒于財政部50號文、87號文的限制，紛紛轉(zhuǎn)型為社會資本來參與PPP項目，以至于Pbulic-Private的合作關(guān)系實為Public-Public的合作關(guān)系，個人認為《條例》對于”社會資本方“的定義必須要明確或補充解釋以上這些問題，否則在實踐中或?qū)⒃斐筛嗟幕靵y。】

第三條 符合下列條件的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目，可以采用政府和社會資本合作模式：

（一）政府負有提供責任；

（二）需求長期穩(wěn)定；

（三）適宜由社會資本方承擔。

國務(wù)院有關(guān)部門根據(jù)前款規(guī)定的條件，制定可以采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目指導目錄，并適時調(diào)整。

【意見： 關(guān)于PPP項目適用范圍的三項條件主觀性較強，且表述不能夠嚴謹，建議在明確“需要同時具備上述三項條件下的項目，可以采用PPP模式”的基礎(chǔ)上，直接明確規(guī)定：“國務(wù)院或國務(wù)院指定的有關(guān)部門將根據(jù)前款規(guī)定的條件，制定可以采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目指導目錄，并適時調(diào)整。”

需要特別點評一下《條例》中的“國務(wù)院有關(guān)部門”，這是此次《條例》中對于政府部門的統(tǒng)一表述，但筆者認為，這種典型的“中式含糊表達”只是回避了一直被詬病的PPP領(lǐng)域中部門權(quán)責之爭的問題，并沒有真正解決問題。試想，如果制定細化的“可以采用政府和社會合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目指導目錄”，但沒有明確牽頭部門，則各行業(yè)主管部門、各職能部門都可能會提出自己的PPP項目指導目錄，而其中必然會有相互交叉或沖突之處，如何協(xié)調(diào)也會是一個很大的問題。因此，筆者建議：在中央政府層面，就出臺PPP項目指導目錄之事宜，可以參考我國實行已久且效果非常好的《外商投資指導目錄》的出臺方式，即由國務(wù)院指定某一牽頭部門（比如，原《外商投資指導目錄》就是以原對外經(jīng)濟貿(mào)易合作部為牽頭部門，現(xiàn)為商務(wù)部和發(fā)改委共同發(fā)布），該牽頭部門聯(lián)合其他職能部門及行業(yè)主管部門，共同制定出一個統(tǒng)一的、分行業(yè)分類項的PPP項目指導目錄，最終可以國務(wù)院令的形式出臺，以確定該目錄的權(quán)威性?！?/p>

第四條  國家制定和完善與政府和社會資本合作模式相適應(yīng)的投資、價格、財政、稅收、金融、土地管理、國有資產(chǎn)管理等方面的政策措施，支持符合條件的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目采用政府和社會資本合作模式。

【意見：由于PPP模式的綜合性、多樣性，相關(guān)配套制度將會涉及到投資、價格、財政、稅收、金融等各個方面，其中有關(guān)土地政策的問題，希望此次《條例》中可以特別提及，因為所有關(guān)于PPP模式的配套制度中，有關(guān)土地政策可能是最難突破的，是否可以在《條例》中明確一下PPP模式可以獲得土地使用權(quán)的幾種常見或特殊類型？另外，是否可以在現(xiàn)有土地政策的框架下，對于“PPP+土地一體化交易“的模式給一個肯定的表態(tài)？如此，將會非常有利于未來出臺與PPP模式配套的土地政策。當然，以《條例》來突破PPP模式中土地使用及收益的問題確實難度很大，但也正因為難，才會“難能可貴”吧。 】

第五條  基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目采用政府和社會資本合作模式，應(yīng)當積極穩(wěn)妥、依法合規(guī)，遵循平等協(xié)商、誠實守信、長期合作、公開透明的原則，堅持公共利益優(yōu)先。

【意見： 這是一條關(guān)于規(guī)范PPP模式的原則性規(guī)定，貌似都是積極肯定、政治正確的表達，諸如“積極穩(wěn)妥、依法合規(guī)…… 堅持公共利益優(yōu)先”，但實際上，竊以為此等籠統(tǒng)、空泛的措辭，對于處理目前PPP實踐中的問題并沒有實質(zhì)的作用，而且該條款在某些方面的某些原則的表達，甚至與中共中央、國務(wù)院制定的政策方向有所偏差。比如，針對目前PPP項目中社會資本顧慮較多，特別是民營資本總體參與度不高，2016年7月18日《中共中央、國務(wù)院關(guān)于深化投融資體制改革的意見》中首次提出以“企業(yè)為主、政府引導”投融資體制改革的方向，重新調(diào)整和明確了政府與社會資本的關(guān)系，（而早前PPP領(lǐng)域中的政府與社會資本的關(guān)系是“政府主導、市場運作、企業(yè)參與”），但此次《條例》中看不到什么可以鼓勵和吸引社會資本參與PPP項目的內(nèi)容，相反，過分強調(diào)“以公共利益優(yōu)先“的原則，則容易讓人誤讀《條例》對政府利益的保護，也可能會使政府濫用其在項目中的主導地位和權(quán)力，降低政府違約成本，最終導致社會資本（特別是民營資本）對于PPP項目中與政府長期合作的信心不足，長遠看來對于PPP模式在中國的發(fā)展將會造成極大的損害。

此前確實也有專家借鑒法國、德國等大陸法系國家的類似立法經(jīng)驗，建議在PPP立法中必須明確政府所代表的公共利益必須優(yōu)先保護，筆者曾在發(fā)改委主持的有關(guān)特許經(jīng)營立法的專家論證會上表達過，我國的PPP立法一定要立足于我們自己的國情，而不能照抄照搬外國的立法，因為國情確實不同。比如在歐洲，通常是小政府，大企業(yè)，政府反而可能是弱勢的一方，因此法律中需要對于弱勢的但也代表公共利益的一方設(shè)定最基本的保護；而在我國，毫無疑問是強勢政府，弱勢企業(yè)，體制問題又導致許多領(lǐng)域的市場化程度不高（曾經(jīng)聽到一位參與PPP項目的民營資本方感嘆：與政府合作PPP猶如與虎謀皮， 此番言論雖不代表主流，但也足以扎心），因此中共中央、國務(wù)院才陸續(xù)出臺政策，以期通過調(diào)整政府與企業(yè)的關(guān)系，為企業(yè)松綁，給企業(yè)信心，從而刺激經(jīng)濟持續(xù)增長，然后《條例》在立法理念實際上將政府與社會資本的關(guān)系重新退回到”政府為主、市場運作、企業(yè)參與“的階段，如果這一思想轉(zhuǎn)變不到位，不僅會直接導致本次PPP立法的高度不夠，而且對于今后PPP配套制度的出臺也會有消極負面的影響?！?/p>

 第六條  國家保障各種所有制形式的社會資本方依法平等參與采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目（以下簡稱合作項目）。

任何單位和個人不得排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與合作項目。

【意見： 同上，《條例》專設(shè)“非公“條款，貌似亮點，其實意義不大，因為實踐中還真不是因為任何單位或個人表面排斥或限制非公有制社會資本方參與項目才導致民營資本參與度不高的，這一規(guī)定反映出《條例》并不沒有看到PPP項目中某些痛點的真正原因。當然，專設(shè)”非公“條款總比沒有要好，畢竟法律需要保護弱勢一方，但建議修改為：”各種所有制形式的社會資本均有權(quán)依法平等參與采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目。鼓勵非公有制社會資本方依法參與合作項目。“】

 第七條  國務(wù)院有關(guān)部門在各自的職責范圍內(nèi)，負責政府和社會資本合作的指導和監(jiān)督。

政府和社會資本合作的綜合性管理措施，由國務(wù)院有關(guān)部門共同制定。

國務(wù)院建立政府和社會資本合作工作協(xié)調(diào)機制，及時協(xié)調(diào)、解決政府和社會資本合作工作中的重大問題。

【意見: 同上，此條規(guī)定也確實是希望解決一直以來被詬病的PPP管理制度措施存在政出多門、交叉管理的問題，從結(jié)構(gòu)設(shè)計上看，思路還是不錯的，即中央分成國務(wù)院統(tǒng)籌協(xié)調(diào)、各部委在各自職權(quán)范圍內(nèi)分工負責，而地方上由縣級以上政府及有關(guān)部門負責本地區(qū)內(nèi)的PPP項目，但是，“國務(wù)院有關(guān)部門共同制定”此等模糊措辭，并不能真正解決現(xiàn)實存在的問題，不明確具體的牽頭部門還是不行的，但PPP這種項目想要明確一個具體的牽頭部門也確實非常困難。有鑒于此，筆者建議：此次《條例》若無法就牽頭部門或各部門對PPP項目的權(quán)責劃分做出一個完美的安排，那是否至少可以就PPP項目的管理規(guī)制確定一種比較清晰的模式來，比如，在中央立法層面，就以去年7月國務(wù)院常務(wù)工作會議上確定的部門分工為基礎(chǔ)，繼續(xù)制定和出臺PPP相關(guān)的法律法規(guī)，而在具體PPP項目實施層面，建立類似于河道治理項目中的“河長制“一樣的機制，明確由一級政府主要領(lǐng)導牽頭負責，統(tǒng)籌管理，各相關(guān)部門（包括發(fā)改、財政、建委、土地、稅收等各職能部門和行業(yè)主管部門）共同組成實施機構(gòu)，聯(lián)合辦公，聯(lián)合評審，以便于部門之間的協(xié)調(diào)平衡?！?/p>

第八條  縣級以上地方人民政府應(yīng)當加強對本地區(qū)政府和社會資本合作工作的組織領(lǐng)導和統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。

縣級以上地方人民政府有關(guān)部門依照本條例和本級政府確定的職責分工，負責本地區(qū)合作項目的組織實施和監(jiān)督管理。

第九條  縣級以上人民政府有關(guān)主管部門（以下簡稱有關(guān)主管部門）根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展需要、社會公眾對公共服務(wù)的需求、相關(guān)發(fā)展建設(shè)規(guī)劃以及本條例第三條的規(guī)定，在組織開展前期論證的基礎(chǔ)上，可以提出擬采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目。

公民、法人和其他組織可以就基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目采用政府和社會資本合作模式向有關(guān)主管部門提出建議。

【意見: 本條賦予了公民、法人和其他經(jīng)營組織就基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目采用PPP模式向有關(guān)主管部門提出建議的權(quán)利，但該建議權(quán)不再是《財政部關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》中規(guī)定的社會資本對PPP項目的“發(fā)起權(quán)”，筆者不太理解《條例》擬限制社會資本向政府主動發(fā)起PPP項目的意圖是什么，但僅對《條例》中所述的“建議權(quán)”抱有的問題是：該等建議權(quán)具體要求什么形式（書面還是口頭？）、走什么樣的程序？該等建議究竟有什么效力或法律后果？這些都沒有明確的話，基本上可以說，這一條所述的社會資本的建議權(quán)其實是虛的?！?/p>

第十條 對擬采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目，有關(guān)主管部門應(yīng)當擬訂合作項目實施方案。合作項目實施方案應(yīng)當包括下列內(nèi)容：

（一）合作項目的名稱、地點以及建設(shè)規(guī)模、投資總額等基本情況；

（二）合作項目建設(shè)運營內(nèi)容及標準、運作方式、預期產(chǎn)出；

（三）合作項目期限；

（四）社會資本方回報機制；

（五）政府和社會資本方的風險分擔；

（六）合作項目期限屆滿后項目資產(chǎn)的處置；

（七）有關(guān)主管部門認為應(yīng)當明確的其他事項。

有關(guān)主管部門擬訂合作項目實施方案，應(yīng)當征求潛在社會資本方的意見。

【意見: 本條最后規(guī)定“有關(guān)主管部門擬訂合作項目實施方案，應(yīng)當征求潛在社會資本方的意見”，雖然這對于完善合作項目的實施方案可能是有益的，但問題是現(xiàn)實中如何實現(xiàn)這一環(huán)節(jié)的操作卻是一個比較困難的問題，比如，誰來決定項目中的潛在的社會資本方？即在決定應(yīng)當向哪些潛在社會資本方征求意見的過程中會不會存在腐敗或內(nèi)外串通問題？如果潛在社會資本過多參與項目實施方案的討論和制定，其后又作為潛在社會資本投標，是否違反投標或競爭性談判的公平公正性？特別是，結(jié)合《條例》第44條關(guān)于“擬訂合作項目實施方案未征求潛在社會資本方意見”的法律責任，既然這將是今后PPP項目擬定實施方案的必經(jīng)程序，建議還是對擬定的合作項目實施方案向潛在社會資本方征求意見的方式、程序、公開透明性等做出明確的規(guī)定，以確保該環(huán)節(jié)不會影響所有潛在社會資本方參與項目的公平性、公正性和公開性?！?/p>

第十一條  有關(guān)主管部門擬訂合作項目實施方案，應(yīng)當會同同級發(fā)展改革、財政等有關(guān)部門，從經(jīng)濟效益、社會效益等方面對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估；涉及政府付費、政府提供補助或者補償以及政府分擔風險等財政支出事項的，應(yīng)當提請同級財政部門進行財政承受能力評估。評估應(yīng)當形成明確結(jié)論。

【意見:  此條對于之前發(fā)改委要求的“可研”以及財政部要求的“財政承受能力論證”和“物有所值評價”在現(xiàn)行項目審批程序上存在一定程度沖突的問題并沒有正面明確，而且由于文字表述中回避了“可研”及兩項財務(wù)方面的評估論證的字眼，導致現(xiàn)在不同的人對于此條的規(guī)定有了不同的理解，比如，有專家認為這一條實際上只提及了項目可行性研究（即要求對項目的“必要性、合理性組織開展評估”）以及財政承受能力評估，而以前的物有所值評價將不再是必經(jīng)程序。但也有專家認為，這里對實施方案的“必要性、合理性評估“和”財政承受能力評估“實質(zhì)上也就是”物有所值評價“和”財政承受能力論證“兩個評估，但就不再要求項目的可行性研究報告了。對此，我個人的理解是：《條例》第11條提及的對PPP項目”必要性、合理性組織開展評估”，應(yīng)當是指包括“物有所值評價“在內(nèi)的項目整體的可行性研究程序，這應(yīng)當是一個必經(jīng)程序，而對于“涉及政府付費、政府提供補助或補償以及政府分擔風險等財政支出事項的”，則還需要做“財政承受能力評估”。不過，《條例》第11條的文字表述確實與目前通行的PPP操作實踐不盡相同，且容易導致誤解，故建議對《條例》第11條做如下修改：“由本級政府指定的行業(yè)主管部門擬定合作項目實施方案，應(yīng)當會同同級發(fā)展改革、財政等有關(guān)部門，從經(jīng)濟效益、社會效益等方面對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性，組織開展包括物有所值評價在內(nèi)的項目可行性研究，并報發(fā)改委立項；涉及政府付費、政府提供補助或者補償以及政府分擔風險等財政支出事項的，應(yīng)當提請同級財政部門進行財政承受能力評估。評估應(yīng)當形成明確結(jié)論?！?/p>

有關(guān)主管部門應(yīng)當根據(jù)前款規(guī)定形成的評估結(jié)論，對合作項目實施方案進行修改完善，或者作出不采用政府和社會資本合作模式的決定。

 第十二條 合作項目實施方案應(yīng)當經(jīng)本級人民政府審核同意。本級人民政府應(yīng)當組織有關(guān)部門對合作項目實施方案進行聯(lián)合評審。

【意見： 建議進一步明確經(jīng)本級人民政府審核同意后的合作項目實施方案的法律效力，即如果發(fā)生了項目建設(shè)內(nèi)容或建設(shè)方案變化的情況（特別是對于特色小鎮(zhèn)、全域旅游等包含不確定因素較多的項目），是否在通過審核或聯(lián)合評審之后還可以進行調(diào)整？亦或必須重新進行可研及財務(wù)承受能力的評估？】

經(jīng)本級人民政府審核同意的合作項目實施方案，由有關(guān)主管部門向社會公布。

本級人民政府審核同意合作項目實施方案的，應(yīng)當確定相關(guān)部門、單位作為政府實施機構(gòu)，負責合作項目實施的相關(guān)工作。

【意見： 此次《條例》確定由“有關(guān)主管部門”負責PPP項目實施方案的編制，實施方案報本級人民政府審核同意后再組織聯(lián)合評審，此操作程序改變了之前PPP相關(guān)法律文件中規(guī)定的先由政府指定項目的“實施機構(gòu)”，再由該實施機構(gòu)編制項目實施方案的操作流程。筆者認為該等流程上的調(diào)整有其合理性，即合作項目在經(jīng)過評估論證比較成熟的階段再由政府組織有關(guān)部門“聯(lián)合評審”，并根據(jù)聯(lián)合評審通過的實施方案再確定“實施機構(gòu)”就是順理成章的事了，實施機構(gòu)可以采用由政府一把手負責，各有關(guān)部門聯(lián)席辦公的方式來實施PPP項目，以提高政府方面的工作效率，避免相互扯皮，協(xié)調(diào)困難等問題。

另外，“確定相關(guān)部門、單位作為政府實施機構(gòu)”仍然比較模糊，特別是實踐中對于“地方城投公司”是否屬于相關(guān)單位一致存在疑慮，建議在條例中予以明確。】

第十三條  政府實施機構(gòu)應(yīng)當根據(jù)經(jīng)審核同意的合作項目實施方案，通過招標、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方，并將選定的社會資本方向社會公示。法律、行政法規(guī)對特定基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目選擇社會資本方的方式有規(guī)定的，依照其規(guī)定。   

【意見： 《條例》目前確定的選擇社會資本方的競爭性方式主要有兩種：招標、競爭性談判，雖未明確列出“競爭性磋商”，但筆者理解“…等競爭性方式”應(yīng)該不排斥競爭性磋商。考慮到目前我們PPP項目中存在的無原則無底線低價競標的現(xiàn)實問題，建議在選擇社會資本方的競爭方式中可以考慮競爭性磋商等比較靈活的競爭方式。另外，還有一種比較特殊的競爭性方式，即在產(chǎn)權(quán)交易所的股權(quán)或資產(chǎn)競價方式，由于此種方式比較特殊，特別在TOT類項目中比較關(guān)注，建議在《條例》中可以明確。】

政府實施機構(gòu)應(yīng)當根據(jù)合作項目的特點和建設(shè)運營需要，按照保證各種所有制形式的社會資本方平等參與、有利于合作項目長期穩(wěn)定運營和質(zhì)量效率提升的原則，合理設(shè)置社會資本方的資質(zhì)、條件以及招標、競爭性談判等的評審標準。

第十四條 政府實施機構(gòu)與其選定的社會資本方應(yīng)當在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂合作項目協(xié)議；設(shè)立專門負責實施合作項目的公司（以下簡稱項目公司）的，合作項目協(xié)議由政府實施機構(gòu)與項目公司簽訂。

項目公司不得從事與合作項目實施無關(guān)的經(jīng)營活動。

第十五條 合作項目協(xié)議應(yīng)當符合招投標、競爭性談判等文件，載明下列事項：

（一）合作項目的名稱、內(nèi)容；

（二）合作項目的運作方式、范圍；

（三）投融資期限和方式；

（四）合作項目期限；

（五）社會資本方取得收益的方式、標準；

（六）風險分擔；

（七）服務(wù)質(zhì)量的標準或者要求；

（八）政府承諾和保障；

（九）應(yīng)急預案和臨時接管預案；

（十）合作項目期限屆滿后項目及資產(chǎn)的移交；

（十一）合作項目協(xié)議變更、提前終止及其補償；

（十二）違約責任；

（十三）爭議解決方式；

（十四）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當載明的其他事項。

【意見: 同上，考慮到PPP項目的復雜性、多樣性，建議《條例》對于有關(guān)合作項目協(xié)議內(nèi)容的要求宜粗不宜細，而對一些不甚清晰的概念，比如“投融資期限”與“合作項目期限”（不太明白二者的區(qū)別和關(guān)系是什么）、“應(yīng)急預案和臨時接管預案”（應(yīng)該并不適用于所有的PPP項目，特別是以經(jīng)營性為主的項目），建議宜簡不宜繁。另外，用“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當載明的其他事項”作為兜底條款也似有問題，沒有給合作各方認為應(yīng)當約定的內(nèi)容留出空間。】   

設(shè)立項目公司的，合作項目協(xié)議應(yīng)當載明項目公司的注冊資本、股權(quán)結(jié)構(gòu)、股權(quán)變更限制以及社會資本方對項目協(xié)議履行的擔保責任等事項。

【意見： 同意一些專家的意見，即不應(yīng)在《條例》中專門約定“社會資本方對項目協(xié)議履行的擔保責任”，否則可能會誤導政府對社會資本方履行項目協(xié)議的期許，助長目前許多地方政府對于社會資本方的不合理訴求，包括要求聯(lián)合體各方對項目公司承擔連帶責任的問題?！?/p>

第十六條  合作項目期限根據(jù)行業(yè)特點、項目生命周期、公共服務(wù)需求、投資回收期等因素確定，一般不低于10年，最長不超過30年；法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

第十七條 合作項目協(xié)議中應(yīng)當約定，社會資本方的收益根據(jù)合作項目運營的績效進行相應(yīng)調(diào)整。

由使用者付費或者政府提供補助的合作項目，合作項目協(xié)議應(yīng)當載明價格的確定和調(diào)整機制；依法實行政府定價或者政府指導價的項目，按照政府定價或者政府指導價執(zhí)行。

【意見: 《條例》明確將“社會資本方的收益”與“項目運營的績效”掛鉤，應(yīng)當肯定，但如何在可用性支付的PPP項目中真正落實好績效付費機制，特別是如何確定比較合理的績效關(guān)聯(lián)的支付占比， 這在目前的實踐中仍然是比較難以把握的問題。因此《條例》中有關(guān)績效付費及調(diào)整機制的部分規(guī)定，如果可以根據(jù)項目的整個經(jīng)營期來考慮可用性支付，著力于PPP項目的運營績效上（而不僅僅是項目建設(shè)上），則《條例》對于正向引導真正的PPP模式將具有現(xiàn)實及深遠的意義?！?/p>

第十八條 合作項目協(xié)議中不得約定由政府回購社會資本方投資本金或者承擔社會資本方投資本金的損失，不得約定社會資本方的最低收益以及由政府為合作項目融資提供擔保。

【意見: 理解此條規(guī)定是與財政部其他相關(guān)文件的口徑保持一致，但實現(xiàn)中有些項目由于測算不準確，可能會導致政府付費過多，因此建議將政府回購作為政府一項可選擇性的權(quán)利，即政府在某些特定情況下有權(quán)利行使回購的權(quán)利，但就不得以任何方式約定政府回購的義務(wù)或責任?！?/p>

 第十九條 合作項目的設(shè)施、設(shè)備以及土地使用權(quán)、項目收益權(quán)和融資款項不得用于實施合作項目以外的用途。

【意見: 《條例》規(guī)定“項目收益權(quán)和融資款項不得用于實施合作項目以外的用途“，這與以收益權(quán)來做的項目再融資（如PPP項目資產(chǎn)證券化等）會有沖突，因此，該項條款應(yīng)有“除外情形”的規(guī)定?！?/p>

禁止以前款規(guī)定的資產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔保。

第二十條 政府和社會資本方應(yīng)當守信踐諾，全面履行合作項目協(xié)議約定的義務(wù)。

合作項目協(xié)議的履行，不受行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、政府有關(guān)部門機構(gòu)或者職能調(diào)整以及負責人變更的影響。

【意見: 此條貌似對目前PPP實踐中存在的“新官不理舊賬”的現(xiàn)象明確做出了正面規(guī)定，但問題是《條例》并沒有對于政府此種違約的法律后果及責任做出任何約定，因此導致該條款的約定或僅為一句空話，其力度甚至遠不及此前《國務(wù)院關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》中專門針對PPP活動中政府守信承諾機制所做出的明確要求。】

第二十一條 對合作項目協(xié)議中約定的財政支出事項，應(yīng)當足額納入年度預算，按照規(guī)定程序批準后，及時支付資金。

 第二十二條 政府有關(guān)部門應(yīng)當按照各自職責范圍，履行合作項目協(xié)議中的相關(guān)政府承諾和保障，并為社會資本方實施合作項目提供便利。

對實施合作項目依法需要辦理的行政審批等相關(guān)手續(xù)，有關(guān)部門應(yīng)當及時辦理；對參與合作項目實施方案聯(lián)合評審時已經(jīng)出具審查意見的事項，不再重復審查。

第二十三條  社會資本方應(yīng)當按照有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章、強制性標準、技術(shù)規(guī)范的規(guī)定以及合作項目協(xié)議約定實施合作項目，提供持續(xù)、安全的公共服務(wù)。

第二十四條  實施合作項目所需的建設(shè)工程、設(shè)備和原材料等貨物以及相關(guān)服務(wù)，社會資本方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供，且在選擇社會資本方時已經(jīng)作為評審因素予以充分考慮的，可以由社會資本方自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供。

【意見: 《條例》正面回應(yīng)了目前PPP操作中存在爭議的“兩標并一標”的問題，不少專家認為此規(guī)定是一個非常正面非常積極的進步，但筆者僅從法理的角度看來，認為此項突破明顯與招投標法及政府采購法中的相關(guān)規(guī)定有沖突，而在上位法效力優(yōu)先的情況下，如何可以確保該操作的合法性，即在司法實踐中，如此“兩標并一標”的做法是否會受到法律的保護，這一點可能還是存在挑戰(zhàn)的。因此，筆者認為應(yīng)當盡早制定PPP的上位法，而非目前的行政法規(guī)，才是最終解決許多法律沖突的途徑。】

第二十五條 在項目合作期限內(nèi)，不得隨意變更合作項目協(xié)議內(nèi)容；確需變更的，應(yīng)當由協(xié)議雙方協(xié)商一致，并公示變更事由及內(nèi)容，經(jīng)本級人民政府批準后簽訂補充協(xié)議；變更內(nèi)容涉及財政支出事項變動、價格調(diào)整的，應(yīng)當先經(jīng)相關(guān)部門審核同意并履行規(guī)定程序。

【意見： 履行規(guī)定程序并不清楚，建議至少明確，涉及價格調(diào)整的，是否需要重新進行財政可承受能力論證后方能調(diào)整?！?/p>

第二十六條 在合作項目建設(shè)期內(nèi)，社會資本方不得轉(zhuǎn)讓其持有的項目公司股權(quán)。

【意見: 《條例》規(guī)定建設(shè)期內(nèi)，社會資本方不得轉(zhuǎn)讓項目公司的股權(quán)，這條規(guī)定對于通過基金方式投資PPP項目的操作構(gòu)成實質(zhì)性影響，因為實踐中，許多基金在未中標之前還無法成立直接參與投標的主體，一般都是在項目公司成立以后通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式才進入項目公司，因此《條例》正式稿應(yīng)當考慮到目前PPP項目融資的現(xiàn)實問題，在避免出現(xiàn)倒賣項目的情況下，對于項目公司中融資方的股權(quán)轉(zhuǎn)讓留出空間?！?/p>

合作項目運營期內(nèi)，在不影響公共服務(wù)提供的穩(wěn)定性和持續(xù)性的前提下，經(jīng)政府實施機構(gòu)報本級人民政府同意，社會資本方可以轉(zhuǎn)讓其持有的項目公司股權(quán)。

第二十七條 出現(xiàn)合作項目協(xié)議約定的提前終止協(xié)議情形，或者有下列情形之一的，可以提前終止合作項目協(xié)議：

（一）因不可抗力導致合作項目協(xié)議無法繼續(xù)履行；

（二）因社會資本方嚴重違約，危害公共利益；

（三）依法征收、征用合作項目財產(chǎn)。

 因依法征收、征用合作項目財產(chǎn)導致合作項目提前終止的，應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定給予社會資本方合理補償。

【意見:  違約終止僅針對社會資本方一方顯失公平，故建議將本條第（二）項改為：因合作項目協(xié)議任何一方嚴重違約，危害公共利益，或?qū)е潞献黜椖繀f(xié)議無法繼續(xù)履行的?！?/p>

第二十八條  合作項目期限屆滿按照約定需要進行項目資產(chǎn)移交的，政府實施機構(gòu)應(yīng)當根據(jù)法律、行政法規(guī)和合作項目協(xié)議約定，對設(shè)施、設(shè)備和其他財產(chǎn)的狀況進行檢查評估。

【意見: 合作項目期限屆滿進行移交時，建議規(guī)定可由具有公信力的第三方（而不是政府實施機構(gòu)）來對項目設(shè)施、設(shè)備和其他財產(chǎn)的狀況進行檢查評估。】

因社會資本方原因致使設(shè)施、設(shè)備和其他財產(chǎn)的價值非正常減損或者使用壽命減少的，應(yīng)當根據(jù)合作項目協(xié)議約定，相應(yīng)扣減社會資本方的收益或者由社會資本方以其他方式補償。

第二十九條  合作項目期限屆滿或者合作項目協(xié)議提前終止，對該項目繼續(xù)采用政府和社會資本合作模式的，應(yīng)當依照本條例的規(guī)定重新選擇社會資本方；因合作項目期限屆滿重新選擇社會資本方的，在同等條件下應(yīng)當優(yōu)先選擇原社會資本方。

第三十條 縣級以上人民政府有關(guān)部門應(yīng)當依據(jù)各自職責，加強對合作項目實施中執(zhí)行有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章、強制性標準、技術(shù)規(guī)范情況的監(jiān)督檢查。有關(guān)部門實施監(jiān)督檢查，有權(quán)采取下列措施：

（一）進入合作項目現(xiàn)場進行檢查、檢驗、監(jiān)測；

（二）查閱、復制有關(guān)文件、資料；

（三）要求有關(guān)人員就有關(guān)問題作出說明。

監(jiān)督檢查應(yīng)當符合法定的程序和要求，不得影響合作項目的正常實施。社會資本方對監(jiān)督檢查應(yīng)當予以配合。

第三十一條 縣級以上人民政府有關(guān)部門應(yīng)當定期對合作項目建設(shè)、運營等情況進行監(jiān)測分析和績效評價，建立根據(jù)績效評價結(jié)果對價格或者財政補助進行調(diào)整的機制。

【意見: 政府單方面可根據(jù)監(jiān)測分析和績效評價而對價格或財政補助進行調(diào)整，此項規(guī)定存在較大問題，亦不符合政府與社會資本方平等協(xié)商的基本原則，建議《條例》中刪除政府的該等自由裁量權(quán)，否則對于社會資本方（特別是民營資本）參與PPP項目的信心會有較大影響 。同時建議補充規(guī)定，若需要根據(jù)監(jiān)測分析和績效評價進行調(diào)整時，可聘請第三方機構(gòu)進行考核?！?/p>

社會資本方應(yīng)當按照規(guī)定向政府有關(guān)部門提供有關(guān)合作項目投資、建設(shè)、運營方面的數(shù)據(jù)、資料等信息。

第三十二條 政府有關(guān)部門應(yīng)當建立合作項目檔案，將合作項目發(fā)起、實施以及監(jiān)督檢查等方面的文件、材料存檔備查。

社會資本方應(yīng)當妥善保管合作項目投資、建設(shè)、運營等方面的有關(guān)資料，并在合作項目期限屆滿或者提前終止時向政府有關(guān)部門移交。

第三十三條  除涉及國家秘密、商業(yè)秘密外，政府有關(guān)部門應(yīng)當依法公開合作項目發(fā)起、社會資本方選擇、合作項目協(xié)議訂立、績效監(jiān)測報告、中期評估報告、合作項目重大變更或者終止情況以及監(jiān)督檢查情況和結(jié)果等信息。

第三十四條 社會公眾有權(quán)對合作項目的發(fā)起和實施進行監(jiān)督。

對社會資本方違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的行為或者對提供公共服務(wù)的質(zhì)量等問題，任何單位和個人可以向政府有關(guān)部門舉報、投訴，有關(guān)部門應(yīng)當及時依法處理。

第三十五條 政府有關(guān)部門應(yīng)當根據(jù)社會信用體系建設(shè)的有關(guān)要求，記錄社會資本方、中介機構(gòu)、項目公司及其從業(yè)人員的失信行為，并納入全國統(tǒng)一的信用信息共享交換平臺。

【意見：同意部分專家的意見，即在此條中增加有關(guān)對政府和公務(wù)員政務(wù)失信的處理，加強社會公眾對政務(wù)誠信的評價監(jiān)督?！?/p>

第三十六條 政府有關(guān)部門、社會資本方應(yīng)當按照有關(guān)規(guī)定，制定合作項目突發(fā)事件應(yīng)急預案；突發(fā)事件發(fā)生后，立即啟動應(yīng)急預案，采取相應(yīng)的防護措施，組織搶修。

第三十七條  合作項目協(xié)議提前終止的，政府有關(guān)部門應(yīng)當采取有效措施，保證公共服務(wù)的正常提供；必要時，經(jīng)本級人民政府同意，可以臨時接管合作項目。社會資本方應(yīng)當予以必要的配合。

【意見:  整個第四章“監(jiān)督管理”的規(guī)定，整體來看都是偏重于對社會資本方的監(jiān)督，而對政府方的失信及違約則缺乏相應(yīng)的規(guī)定。因此建議《條例》中涉及到監(jiān)管、違約、法律責任等方面的規(guī)定都做相應(yīng)的修改，即是針對雙方的，而非僅針對社會資本方一方的。】

第三十八條 因合作項目協(xié)議履行發(fā)生爭議的，協(xié)議雙方應(yīng)當協(xié)商解決；協(xié)商達成一致的，應(yīng)當簽訂補充協(xié)議。

【意見：發(fā)生爭議后雙方經(jīng)協(xié)商達成一致后并非一定要簽署補充協(xié)議，即使簽署協(xié)議，也可能是專門解決爭議的和解協(xié)議，而非項目補充協(xié)議，故建議刪除“應(yīng)當簽訂補充協(xié)議“的規(guī)定?！俊?/p>

第三十九條  因合作項目協(xié)議中的專業(yè)技術(shù)問題發(fā)生爭議的，協(xié)議雙方可以共同聘請有關(guān)專家或者專業(yè)技術(shù)機構(gòu)提出專業(yè)意見。

【意見: 此類專業(yè)意見的法律效力如何？是否對合作協(xié)議各方都有約束力？有待明確?！?/p>

 第四十條 因合作項目協(xié)議履行發(fā)生的爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。

【意見: 《條例》回避了“特許經(jīng)營”的措辭，而一直用“合作項目協(xié)議“的說法，并且用可仲裁性確定了合作項目協(xié)議的民事屬性，但如同前文所議，在《中華人民共和國行政訴訟法》、《中華人民共和國仲裁法》等高位階的相關(guān)立法對于PPP協(xié)議特殊的合同屬性還有爭議的情況，如何能夠確保政府與社會資本方各方都擁有最終的有效的司法救濟手段，這一點對于社會資本的信心至關(guān)重要。】

第四十一條 對政府有關(guān)部門作出的與合作項目的實施和監(jiān)督管理有關(guān)的具體行政行為，社會資本方認為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復議或者行政訴訟。

第四十二條  合作項目爭議解決期間，協(xié)議雙方應(yīng)當繼續(xù)履行合作項目協(xié)議約定的義務(wù)，不得擅自中斷公共服務(wù)的提供。

第四十三條  政府及其有關(guān)部門排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與政府和社會資本合作的，由上一級機關(guān)責令改正；情節(jié)嚴重的，對負有責任的領(lǐng)導人員和其他直接責任人員依法給予處分。

【意見: 如前所述，民營資本參與PPP項目程度不高的原因，不只是表面排斥和限制，所以這一條的規(guī)定也比較空泛。】

第四十四條  有關(guān)主管部門、政府實施機構(gòu)違反本條例規(guī)定，有下列情形之一的，由本級政府責令限期改正；情節(jié)嚴重的，對負有責任的領(lǐng)導人員和直接責任人員依法給予處分：

（一）擬訂合作項目實施方案未征求潛在社會資本方意見；

【意見: 如前所述，這一條款不適合放在政府的法律責任項下，建議刪除?！?/p>

（二）未對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估或者未提請同級財政部門進行財政承受能力評估；

（三）未向社會公布合作項目實施方案；

（四）未通過競爭性方式選擇社會資本方或者未向社會公示其選定的社會資本方；

（五）未按照規(guī)定與選定的社會資本方簽訂合作項目協(xié)議；

（六）在項目合作協(xié)議中約定由政府回購社會資本方投資本金或者承擔社會資本方投資本金的損失，或者約定保證社會資本方的最低收益以及由政府為合作項目融資提供擔保；

（七）未按照規(guī)定對社會資本方移交的設(shè)施、設(shè)備和其他財產(chǎn)狀況進行檢查評估。   

第四十五條 政府及其有關(guān)部門有下列情形之一的，由其上一級機關(guān)責令改正；情節(jié)嚴重的，對負有責任的領(lǐng)導人員和直接責任人員依法給予處分：

（一）不履行合作協(xié)議中的相關(guān)政府承諾和保障；

（二）未將合作項目協(xié)議中約定的財政支出事項足額納入年度預算，或者未按照合作項目協(xié)議約定及時支付資金；

（三）未定期對合作項目建設(shè)、運營等情況進行監(jiān)測分析和績效評價；

（四）未按照規(guī)定建立合作項目檔案；

（五）未按照本條例的規(guī)定公開合作項目相關(guān)信息。

【意見:  建議增加政府失信的法律責任，具體可參考國發(fā)[2016]18號文《國務(wù)院關(guān)于深化投融資體制改革的意見》以及《國務(wù)院關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》，其中規(guī)定：地方各級政府及有關(guān)部門要嚴格兌現(xiàn)向社會及行政相對人作出的政策承諾…… 不得以政府換屆、領(lǐng)導人更替等理由毀約，因違約毀約侵犯合法權(quán)益的，要承擔法律和經(jīng)濟責任。】

第四十六條 政府有關(guān)部門工作人員在政府和社會資本合作工作中不依法履行職責，玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的，對負有責任的領(lǐng)導人員和直接責任人員依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

第四十七條 社會資本方或者項目公司有下列情形之一的，由政府有關(guān)部門責令限期改正，處20萬元以上50萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任：

【意見: 不建議在《條例》中設(shè)定具體的罰款金額，以免以偏概全?！?/p>

（一）項目公司從事與實施合作項目無關(guān)的經(jīng)營活動；  

（二）在合作項目實施中違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章、技術(shù)規(guī)范、強制性標準；

（三）將合作項目的設(shè)施、土地使用權(quán)、項目收益權(quán)和融資款項用于實施合作項目以外的用途，或者以上述資產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔保；

（四）合作項目爭議解決期間，擅自中斷公共服務(wù)的提供；

（五）未妥善保管合作項目投資、建設(shè)、運營等方面的有關(guān)資料或者未按照規(guī)定向政府有關(guān)部門移交有關(guān)資料。

對前款規(guī)定的情形，有關(guān)法律、行政法規(guī)對其行政處罰另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

第四十八條  違反本條例規(guī)定，給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。

第四十九條 采用政府和社會資本合作模式運營已有基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目的，適用本條例的有關(guān)規(guī)定。

第五十條 本條例自  年 月  日起施行。

【意見:  建議在《條例》附則部分考慮增加有關(guān)本次PPP條例溯及力的約定，特別是若此前PPP相關(guān)的行政法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件等中若對《條例》規(guī)定的事項有不同規(guī)定的，應(yīng)明確以《條例》規(guī)定的為準。當然，鑒于立法層級不同，效力不同，該《條例》應(yīng)無法解決《條例》與招投標法、政府采購法、行政訴訟法等人大立法之間的沖突，因此，有必要在全面完善本次《條例》的基礎(chǔ)上，在條件成熟的時機，盡快出臺有關(guān)PPP的全國人大立法，從而在上位法的層面解決《條例》與其他上位法之間的沖突?！?/p>