來源:P3帶路群
原文名稱:滿漢全席與地方小吃——《PPP條例(征求意見稿)》簡評
近期我國PPP界最大的事情就是由國務(wù)院法制辦牽頭編制的《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例》公布,并向全社會公開征求意見。這非常好,還是保持了本輪PPP推行之初的“開門立法”的優(yōu)良傳統(tǒng)。這個(gè)傳統(tǒng)應(yīng)當(dāng)以一貫之,正如本人在今年年初的文章里所談及的那樣。
之所以要修訂這部條例,主要是大家都認(rèn)為需要有一部PPP的帶有權(quán)威性質(zhì)的上位法,這樣才能在PPP事務(wù)中規(guī)范政府的行為,保障社會資本的合法合理的利益,才能真正地吸引廣大社會資本投入到PPP事業(yè)中去。我們都知道,歷史上中央部委層面對同樣事項(xiàng)先后出臺過兩次很有影響的法規(guī),即建設(shè)部126號文和六部委2015年25號令。特別是25號令,以特許經(jīng)營的角度對社會資本參與基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的主要問題作了比較詳細(xì)的規(guī)定,有些方面還做了力度較大的創(chuàng)新。有所不足的是對特許經(jīng)營定義的本身沒有作清晰的法律上的界定。所以,當(dāng)最高法將特許經(jīng)營協(xié)議定性為行政合同,便引發(fā)了一片嘩然。因?yàn)椋鐣系妮^為普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為,既然吸引社會資本,特許經(jīng)營與PPP一樣,應(yīng)該也是平等的商業(yè)合同。之后不久,媒體上確實(shí)也出現(xiàn)過“PPP法”的討論稿,暫且擱置此稿的合法性,僅從內(nèi)容來看,與25號令的精神和表述大同小異,更多的是將特許經(jīng)營換成PPP,沒什么太大的意思。
后來又聽說,在修編PPP條例之初,對PPP的定義本身有不同的意見,首先是用廣義的還是狹義的PPP,狹義的PPP就是113文中明確表述的政府采購。廣義的PPP還真的要包括用戶付費(fèi)或特許經(jīng)營。其次,更加難辦的是,PPP到底應(yīng)該如何準(zhǔn)確地翻譯成中文。第一個(gè)P,國際上真正表述為公共部門,不僅僅是政府,還包括非營利組織;第二個(gè)P,Private,雖然中英字典上都解釋成“私”,但是如果去查一下正版的牛津英英詞典,Private還可以表達(dá)“按照市場規(guī)則運(yùn)作的營利性組織和機(jī)構(gòu)”(of aservice or industry provided or owned by an individual or an independent,commercial company rather than by the government.)。所以,在我國Private實(shí)際上也可以適用于按照市場規(guī)則獨(dú)立運(yùn)作、自負(fù)盈虧的國有企業(yè),如果純粹指私人企業(yè),不讓國有企業(yè)參與,各地上報(bào)的這么多PPP項(xiàng)目,從哪里去找接手盤?故而,不能翻成“私”,更何況,“私”是一個(gè)敏感的字眼,“公”和“私”不能合作,“社會資本”可以是一約定俗成的詞匯,但是不夠貼切。接下來的問題便是,什么是“社會資本”?英語中沒有“social capital”的說法,正如沒有“公益性(PublicInterest)”說法一樣。在國際交流中,我們講“social capital”,老外們聽不懂。在實(shí)際操作中,政府要具體合作的是社會資本組建的項(xiàng)目公司,更加關(guān)注的是建設(shè)和運(yùn)營承包商。項(xiàng)目建成后,政府監(jiān)管的是運(yùn)營商,不是資本方。后來就聽說,立法參考國外“Privately Financed Infrastructure(民間融資基礎(chǔ)設(shè)施)”的說法,頓時(shí)覺得不錯(cuò),但是出來以后還是“政府與社會資本合作條例”。
近幾天,國內(nèi)PPP界對條例的評論意見開始增多,媒體也不斷報(bào)道。但由于有之前的25號令和PPP法的印象,所以對條例也沒太關(guān)注,總覺得差不多。應(yīng)朋友之邀,要對條例做一個(gè)簡評,故今日對條例細(xì)細(xì)研讀,并用紅筆標(biāo)注其中的幾個(gè)評論點(diǎn)。
總體來看,整個(gè)條例比較完整,體系框架也齊備,一些要點(diǎn)也點(diǎn)到為止,甚至做技術(shù)處理,不做展開,估計(jì)業(yè)內(nèi)人士也會心知肚明,會心一笑。總之,很不錯(cuò),初步目標(biāo)達(dá)到,點(diǎn)贊!
但是,且慢!本準(zhǔn)備對標(biāo)注點(diǎn)作深入的剖析,再讀一遍,便覺得僅就一些標(biāo)注點(diǎn)作點(diǎn)評沒有什么意義。條例可以算是我國當(dāng)前的PPP實(shí)踐的根本大法,需要上達(dá)至全國人大討論的,如果真的得以成功實(shí)施,再過若干年會上升至PPP法。這樣的法律,是不是要對我國PPP制度做一個(gè)頂層制度安排?年前本人對PPP成功實(shí)施的國家作了一番研究,發(fā)現(xiàn)PPP成功的國家,首先要大力加強(qiáng)制度和能力建設(shè),公私兩邊都要。沒有哪個(gè)國家,PPP開展地如火如荼,制度卻亂七八糟的。我國推行PPP三年以來,確實(shí)是實(shí)施了不少項(xiàng)目,但是一些基本問題確實(shí)始終沒有達(dá)到共識?這就是為什么老、中、青三代專家時(shí)不時(shí)地反復(fù)就一些最基本的問題在群里“研討”不休。這些問題,總不外乎“PPP行為或合同性質(zhì)”,“政府是否應(yīng)該通過行政手段解決爭議”等等。雖然,這都是老生常談,但這難道不應(yīng)該在PPP的根本大法上加以解決的嗎?
三年來,好像沒有看到在什么重大問題上取得過共識。隨著時(shí)間延續(xù),實(shí)踐深入,市場日益渴望在一些根本性的問題上而不是操作細(xì)節(jié)上有個(gè)明確的說法,否則,日積月累,說不定會集中爆發(fā)。市場目前需要的是重口味的滿漢全席,而現(xiàn)在僅僅是餐前小點(diǎn),頂多是地方小吃。小吃能解饞,但不扛餓呀!
下面,就來講講我們需要什么樣的滿漢全席,我們又得到了什么樣的地方小吃。
一、“滿漢全席”缺席較多
1、立法目標(biāo)
本次PPP條例,應(yīng)該立足于成為我國PPP領(lǐng)域的根本性大法,不能為立而立,一立了之;應(yīng)該多目標(biāo),而不是單目標(biāo),未來也不大可能為單一目標(biāo)立法。所以,雖然,當(dāng)前確實(shí)是強(qiáng)調(diào)“規(guī)范”,但是從長遠(yuǎn)來看,還是要立足于“促進(jìn)”,“促進(jìn)”大于“規(guī)范”。過于強(qiáng)調(diào)規(guī)范,就會就會教條主義,就會把PPP往死路上引,作繭自縛,得不償失。
2、部門職責(zé)
條例就是游戲規(guī)則,但是首先又不能死盯著規(guī)則本身,游戲是需要人來玩的,離開了人,再好的規(guī)則又有什么意義?所以,首先就要明確能夠決定PPP命運(yùn)的中央各部委的職責(zé),如發(fā)改、財(cái)政和各行業(yè)主管部門等。明確發(fā)改和財(cái)政的職責(zé)并不僅為清晰部委的權(quán)力和責(zé)任,更主要的是在具體項(xiàng)目中,如何銜接好發(fā)改條線的基本建設(shè)立項(xiàng)審批和財(cái)政條線在財(cái)政支出上的程序安排,甚至要在地方上直接明確由哪個(gè)部門牽頭,上面政策到地方上由哪個(gè)部門歸集,不能始終處于兩張皮的狀態(tài)。行業(yè)主管部門,特別是中央層面,除了研究和推出項(xiàng)目以外,當(dāng)前重點(diǎn)是要完善各類項(xiàng)目的實(shí)施導(dǎo)則和細(xì)則,克服操作中的實(shí)際障礙,不能一直熱衷于“聯(lián)合發(fā)文”。這在條例中要提出要求。
3、省級政府的功能和作用
我國推進(jìn)PPP事業(yè)需要有一個(gè)完整的組織保障。該組織體系是否需要全覆蓋暫且不說,但是從中央到地方,省級政府在推進(jìn)PPP事業(yè)和項(xiàng)目中所要體現(xiàn)的成承上啟下的功能和作用不可或缺,必須加以明確,不能用簡單的“縣級以上的政府”取代。在PPP事業(yè)中,“省”和“縣”無論在思想認(rèn)識和實(shí)踐水平都大不相同,但是在條例中,“省”卻被活生生地“省”去了,直接從“國務(wù)院”到“縣”。總不見得讓國務(wù)院直接面對縣級政府吧。所以,在條例中,省級政府的地位應(yīng)該突顯出來。
4、PPP促進(jìn)機(jī)構(gòu)的責(zé)任
此輪PPP以來,一個(gè)重要的制度創(chuàng)新就是從中央到地方都紛紛組建的PPP促進(jìn)機(jī)構(gòu),即PPP中心。雖然不是所有的推行PPP的國家都有相應(yīng)的機(jī)構(gòu),但是在我國PPP中心確實(shí)需要好好發(fā)揮作用,有些已經(jīng)形成成熟的經(jīng)驗(yàn),應(yīng)當(dāng)加以扶植,培育。條例中應(yīng)當(dāng)對PPP中心在PPP工作中的地位、組織、責(zé)任、功能、管理應(yīng)當(dāng)在法律上確立和保障,否則各地PPP中心的工作缺乏方向和標(biāo)準(zhǔn)。
5、社會資本定義與范圍
“社會資本”已經(jīng)取代“私營部門”成為中國特色PPP的典型稱謂,但還是需要在此次立法中更加詳細(xì)地規(guī)定什么叫社會資本及其組織構(gòu)成,是單一的資金方、還是與設(shè)計(jì)方、建設(shè)商還是運(yùn)營商的聯(lián)合體,社會資本與項(xiàng)目公司什么關(guān)系。在實(shí)施過程中,社會資本與項(xiàng)目公司又有什么連帶關(guān)系?另外,更加重要的是,是否需要在條例中消除113號文和60號文在社會資本范圍中的差異,即本地國有企業(yè)能否作為社會資本參與本級政府提出的PPP項(xiàng)目?原有融資平臺如何參與,是否需要進(jìn)行適當(dāng)?shù)母脑旌娃D(zhuǎn)型?這些影響到我國投融資體制改革能否順利推進(jìn)的深層次的問題,此時(shí)不提,更待何時(shí)?
6、PPP與特許經(jīng)營關(guān)系
同樣都是對基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域引入社會資本作出規(guī)范,25號令提出的特許經(jīng)營在先。況且,PPP與特許經(jīng)營在主體內(nèi)容上很相似?那么問題就來了,條例上是否要廓清PPP與特許經(jīng)營的關(guān)系,對地方實(shí)際操作而言,這類項(xiàng)目到底是叫PPP還是特許經(jīng)營?政企雙方簽的是PPP協(xié)議還是特許經(jīng)營協(xié)議。他日條例正式出來,25號令還要不要執(zhí)行?還是回到先前的問題,PPP到底是什么,是廣義的還是狹義的?這些問題不解決,只會徒增人們思維概念中的混亂。
7、PPP相關(guān)的金融問題
無論出于什么冠冕堂皇的理由,PPP項(xiàng)目以融資為主要目的,并且成為基礎(chǔ)設(shè)施融資主要的通道已經(jīng)成為市場共識。講到資金和融資,就離不開金融和資本市場。我國發(fā)展PPP事業(yè),太需要金融改革與創(chuàng)新、太需要國內(nèi)外資本市場的支持了。如果我國金融市場還是延續(xù)老模式、老思維,那么就相當(dāng)于桑塔納的引擎配以法拉利的車架,PPP是跑不遠(yuǎn),也跑不好的。明知PPP是金融問題,但是條例通篇只有“金融”二字,具體內(nèi)容絲毫未提,謙虛地淹沒在其他的措施中,更多的還是出于規(guī)范目的。條例中,應(yīng)當(dāng)有重要篇幅陳述金融和資本市場促進(jìn)PPP的主要思路,包括適宜什么樣的金融工具、資本市場應(yīng)當(dāng)做怎么樣的適應(yīng)和創(chuàng)新,等等。相信如果此次的是PPP規(guī)范條例,未來也不會專門出臺一個(gè)PPP的促進(jìn)條例。這兩年為了PPP項(xiàng)目,各部門不是做了一點(diǎn)金融創(chuàng)新了嗎,為什么不寫進(jìn)去呢?
8、PPP相關(guān)的土地問題
土地是PPP的問題的痛點(diǎn)。同樣是提供基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù),PPP項(xiàng)目的土地在不少地方說不定就要出讓,原因是PPP是一個(gè)盈利項(xiàng)目。但是,在這里,羊毛確實(shí)是出在羊身上,不是在豬身上。社會資本會從中獲得更多,地方財(cái)政未來的壓力更大。PPP項(xiàng)目土地如何獲得,該不該是出讓?如果不得已要出資動(dòng)拆遷,動(dòng)拆遷在項(xiàng)目中如何計(jì)價(jià)和獲利,這么些重要問題,直接影響項(xiàng)目的成敗,是不是應(yīng)當(dāng)在條例中講一講?
9、PPP項(xiàng)目的外資準(zhǔn)入問題
中國國內(nèi)的PPP可以引入外資和外資帶來的管理經(jīng)驗(yàn)與技術(shù),這在之前的中央相關(guān)文件中已經(jīng)明確。外資如何進(jìn)入,是否也要按照中國本地的政策、制度執(zhí)行,如何接受中國本地政府的監(jiān)管,有了爭議是打國內(nèi)官司還是國際官司?這當(dāng)然也需要在PPP的根本大法中得以明確,因?yàn)槔贤馐钦J(rèn)法不認(rèn)人的。
10、PPP咨詢公司和專家?guī)?/strong>
基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域大規(guī)模地引入咨詢中介公司和專家,是此輪PPP以來最為顯著的成果之一。但是這些咨詢公司、專家的水平確實(shí)是參差不齊的,直接會影響到PPP項(xiàng)目的實(shí)施質(zhì)量。如何在PPP最重要的法律上對咨詢公司和專家落實(shí)“放、管、服”,加強(qiáng)事中、事后的監(jiān)管,切實(shí)提高中國PPP的中介和專家的服務(wù)水平,應(yīng)該做出必要的規(guī)定。
另外,還要其他至關(guān)重要的方面確實(shí)也需要在條例中加以明確和完善,構(gòu)成我國PPP立法最為基本的“四梁八柱”。包括PPP項(xiàng)目總流程的完善,如現(xiàn)在的519流程是否應(yīng)當(dāng)加以調(diào)整和充實(shí),項(xiàng)目的前期階段是否應(yīng)該更加慎重;PPP項(xiàng)目產(chǎn)權(quán)如何界定,盡管是社會資本投資,但是提供的是公共服務(wù),產(chǎn)權(quán)是否應(yīng)該屬于政府的?項(xiàng)目的資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)與項(xiàng)目公司的股權(quán)是什么關(guān)系;條例是否應(yīng)該和如何促進(jìn)政府和企業(yè)能力建設(shè),促進(jìn)傳統(tǒng)企業(yè)轉(zhuǎn)型;條例與其他同級別的法律關(guān)系,如果有矛盾,如何執(zhí)行;PPP項(xiàng)目盈利方式、費(fèi)制確定與收付費(fèi),除了原有三種方式以外,是否還允許有其他方式。費(fèi)制確定的基本原則是什么,如何避免固定回報(bào)和低價(jià)中標(biāo),社會資本如何獲權(quán)向用戶收費(fèi),政府支付預(yù)算審批如何與及時(shí)支付吻合;項(xiàng)目運(yùn)營、服務(wù)、績效監(jiān)管,如何監(jiān)管,誰來承擔(dān)監(jiān)管費(fèi)用,績效指標(biāo)如何與收益掛鉤。這些問題都是非常基本的,即使是原則的東西,也不能輕描淡寫地帶過。
二、“地方小吃”味道欠正
即使在操作方面,條例的規(guī)定也是含糊的,立場也不明確,包括但不限于如下幾個(gè)方面。
1、項(xiàng)目自提
項(xiàng)目自提是PPP成熟的國家目前比較流行的方式,在條例中也
講到了,但是只有一句話。項(xiàng)目如何自提,政府如何審批,其他社會資本如何參與,如何保障自提方的合理合法利益。僅僅一句話,社會資本自己就會積極地把項(xiàng)目按照PPP模式提出來?
2、項(xiàng)目合同
此次條例的PPP項(xiàng)目合同中規(guī)定的條款比25號令及上海55號
令(《上海城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營管理辦法》)有較大程度的縮減,25號令中規(guī)定的是20條,上海的是21條,而條例只有14條,其中少了政府監(jiān)管和費(fèi)制如何確定與調(diào)整等關(guān)鍵性條款,這樣一來,社會資本如何敢進(jìn)入PPP項(xiàng)目?
3、稅收
PPP模式的目的之一是促進(jìn)降低公共服務(wù)的成本,那么條例是否可以考慮在稅收上做出適當(dāng)?shù)臏p免,做出鼓勵(lì)社會資本進(jìn)入PPP領(lǐng)域的表態(tài)?還是這句話,羊毛出在羊身上。
4、政府支持
除了土地、稅收以外,社會資本還特別看重政府支持,就是政府是否能夠創(chuàng)造一個(gè)適宜PPP項(xiàng)目開展的政策環(huán)境。如是政府是否主動(dòng)將政策中不適宜PPP的地方加以調(diào)整?條例中應(yīng)該鼓勵(lì)地方政府的此類積極行為,并明確哪些方面政府可以支持,不要作事后諸葛亮。
5、重復(fù)審查
條例中規(guī)定,為了便于社會資本,前期在聯(lián)審過程中對社會資
本的有關(guān)事項(xiàng)作過的審查,后面就不再審查。基礎(chǔ)設(shè)施本身就是一個(gè)復(fù)雜的項(xiàng)目,要考慮的因素特別多,在實(shí)施過程中難免掛一漏萬。既然公共利益優(yōu)先,政府對社會資本多審查幾次又如何了?難道影響投資環(huán)境了?前面多審查幾次,總比后面出了問題一次性強(qiáng)制提前收回好吧。
6、兩標(biāo)并一標(biāo)
兩標(biāo)并一標(biāo)是老問題。從此次條例中關(guān)于兩標(biāo)并一標(biāo)的含糊表述,就可以看出條例的立場傾向。既然條例強(qiáng)調(diào)PPP是競爭性的,那么就應(yīng)該競爭徹底。條例指出“項(xiàng)目所需的建設(shè)工程、設(shè)備和原材料等貨物以及相關(guān)服務(wù),社會資本方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供,且在選擇社會資本方時(shí)已經(jīng)作為評審因素予以充分考慮的,可以由社會資本方自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供。”,那么,什么叫“在選擇社會資本方時(shí)已經(jīng)作為評審因素予以充分考慮”,到底如何考慮,是考慮什么因素,僅僅考慮“能夠”與否?這給了社會資本逃避競爭招標(biāo)以“充分”的操作空間。這么關(guān)鍵的問題,條例的規(guī)定不夠嚴(yán)肅。
7、股權(quán)轉(zhuǎn)移
關(guān)于項(xiàng)目公司的股權(quán),條例一開始明確不得轉(zhuǎn)移,后面有講在某種條件下可以轉(zhuǎn)移,頗令人費(fèi)解。這是法律,前后邏輯應(yīng)該清晰。
所以,綜上所述,本次條例立足于規(guī)范,但是即使是規(guī)范,也要融發(fā)展與規(guī)范之中。PPP是在我國是新生事物,不能一開始有了問題就加以大棒,不能只強(qiáng)調(diào)規(guī)范,卻忘了發(fā)展,促進(jìn)和引導(dǎo)。至于條例的立意和內(nèi)容,還是前面的表述,目前只是地方小吃,遠(yuǎn)沒有達(dá)到“國宴”的水準(zhǔn),雖然有些特色的佐料,但不少地方還停留在畫餅充饑層面,所以,完全應(yīng)該再回回爐,把味道做得更正一些。并且,到底要做什么菜、備什么席,招待什么客人,建議先想想清楚再說。