作者簡介：
熊偉 同濟大學公共管理系助理教授
諸大建 同濟大學可持續(xù)發(fā)展與新型城鎮(zhèn)化主任，教授
7月21日，國務院法制辦公室公布《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例(征求意見稿)》(下稱《條例》)，融合了發(fā)改委，財政部與各行業(yè)部委之前頒布的政策成果。在正式的PPP法出臺前，《條例》將會以PPP模式上位法的地位統(tǒng)籌協(xié)調眾多的部門規(guī)章，代表著我國PPP宏觀政策的發(fā)展邁入了新的階段。
PPP模式在我國發(fā)展迅速，《條例》的出臺有利于增加投資者信心，規(guī)范市場行為，明確管理機制，并構建PPP模式下的公共治理機制。聯(lián)合國《2030年可持續(xù)發(fā)展議程》提出，PPP模式可以促進經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展，因此《條例》的頒布也將加快我國實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的進程。從公共治理與可持續(xù)發(fā)展的視角，PPP的立法需要考慮立意、對象、過程和主體四個維度的問題，本文也從這四個方面相應的提出了建議。
（1）PPP模式的立意有待提高。PPP模式的目的包括解決地方財政困難，提高公共治理的效率，和實現(xiàn)經(jīng)濟社會環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展。以可持續(xù)發(fā)展為導向的PPP模式已經(jīng)成為國際上廣泛接受的理念，在總則中明確有利于今后在該方向上進行改進與創(chuàng)新。因此，建議第一條修改為“……提高公共服務供給的質量和效率，保障公共利益和社會資本方的合法權益，促進經(jīng)濟社會環(huán)境可持續(xù)發(fā)展……”。
（2）立意需要在評估內容中體現(xiàn)。第十一條規(guī)定“有關主管部門擬訂合作項目實施方案，應當會同同級發(fā)展改革、財政等有關部門，從經(jīng)濟效益、社會效益等方面對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估”。該規(guī)定沒有明確指出采用物有所值評估或可行性研究的評估方式，模糊處理了部門分工，默認延續(xù)兩部委的現(xiàn)有做法，只是增加了聯(lián)合審批的要求。但是，該規(guī)定對立項評估的內容不夠明確，立項評估首先需要評估該項目是否需要做？（經(jīng)濟、社會和環(huán)境影響評估）然后才是通過什么模式做？（采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性評估。）因此，建議第十一條修改為“有關主管部門擬訂合作項目實施方案，應當會同同級發(fā)展改革、財政等有關部門，從經(jīng)濟效益、社會效益、環(huán)境效益等方面對項目的必要性與緊迫性組織開展評估，通過后再對采用政府和社會資本合作模式的合理性組織開展評估”。
二、對象維度
對象維度在《條例》第一章總則中明確，包括PPP模式的目的、適用領域、工作內容等。但是存在如下問題：
（1）適用領域的劃分固化部門分工，不利于部門合作。基礎設施與公共服務的劃分方式雖然表面上明確了發(fā)改委和財政部的分工，但是由于有些項目同時具有基礎設施和公共服務的屬性，在未來將會面臨雙頭領導的困局。在現(xiàn)有局面下兩部委未明確分工，可以由市場主體根據(jù)項目實際情況選擇申報途徑。但是一旦固化部門分工，部門間不配合的意愿增強，這部分項目將會無所適從。另外，在國際上PPP的立法名稱也通常沒有包含其應用領域。因此，建議《條例》名稱修改為《政府和社會資本合作條例》，在《條例》中將“基礎設施和公共服務”統(tǒng)稱為“公共項目”。
（2）工作內容的規(guī)定不符合國際慣例。通常，“投資、建設、運營”中只需要有運營，便可以通過PPP模式實施。隨著城鎮(zhèn)化的逐漸完成，純運營的項目將會越來越多。因此建議第二條修改為：“……由社會資本方負責公共項目的投資、建設、運營（必須包含）……”
（3）社會資本方?jīng)]有包括非政府組織。國際上，大量的非盈利組織和社會團體可以參與PPP模式，提供環(huán)保，醫(yī)療，救災等公共服務。建議第二條修改為：“本條例所稱社會資本方，是指依法設立，具有投資、建設、運營能力的企業(yè)與非政府組織。”
三、過程維度過程維度在《條例》第二、三章中明確，主要包括PPP模式的發(fā)起與實施要點。但是，其存在如下問題：
（1）對按效付費的重視不夠。第十七、十八條約定了按效付費與不得提供保底回報，但是對于現(xiàn)實中大量的弱績效考核的項目，起不到約束作用。建議第十七條修改為：“合作項目協(xié)議中應當約定，社會資本方的收益根據(jù)合作項目運營的績效進行相應調整，其調整基數(shù)應該占到總投資的足夠比例。”
（2）合同變更情況下對程序的規(guī)定不夠。PPP合同變更是在非競爭，不透明的情況下對合同內容進行實質性修改，例如政府支付義務，特許價格和特許期長短等。該過程需要被嚴格監(jiān)督與規(guī)范，否則極易發(fā)生暗箱操作行為，滋生腐敗。國際上常用的做法是制定一個嚴格的PPP合同變更流程，并加強對該過程的審計。因此建議第二十五條修改為“合同中應事先明確可變更的協(xié)議內容，實施程序以及補償額的計算方法；在項目合作期限內，不得隨意變更；確需變更的，應當由協(xié)議雙方協(xié)商一致，并公示變更事由及內容，變更內容涉及財政支出事項變動、價格調整、特許期變動的，應當先經(jīng)相關部門審核同意并履行規(guī)定程序。”
（3）提前終止情況下對社會資本的保護不夠。國際慣例約定“政府方違約導致項目提前終止”的情形下，社會資本應該獲得合理賠償，其賠償額通常等同于依法征收的情形。因此，建議第二十七條增加情形四“政府方違約導致項目提前終止”，并約定其可享受合理補償。另外，部分國家規(guī)定了“腐敗、欺詐與再融資導致的提前終止”的情形，本條例可酌情考慮。
（4）對創(chuàng)新的激勵不夠。創(chuàng)新是PPP模式下社會資本方提高效率，促進可持續(xù)發(fā)展的重要途徑。因此，建議在第九條增加“社會資本可以作為項目發(fā)起方”；并在第四章新增條款：“鼓勵社會資本在投標文件中提出自主創(chuàng)新方案，在標書準備時間和評標標準等方面要給予特殊考慮；對于提出創(chuàng)新方案但是未中標的企業(yè)，如果方案被中標人采納，將會得到一定補償。”
主體維度在《條例》第四、五、六章中明確，主要包括監(jiān)督管理、爭議解決和法律責任。但是存在如下問題：
（1）公眾參與方式不明確。第三十四條規(guī)定公眾有權參與，但未明確規(guī)定參與方式。建議修改為“社會公眾有權對合作項目的發(fā)起和實施進行監(jiān)督，對公眾敏感的項目，在規(guī)劃與調價時必須召開公眾聽證會。”
（2）信息披露不夠。信息披露是保障公眾利益的重要制度。第三十三條規(guī)定必須披露的內容中，建議加入“項目合同以及合同變更后簽訂的補充協(xié)議（隱去涉及國家秘密、商業(yè)秘密的內容）”。
（3）爭議解決的途徑有待進一步明確。第四十條規(guī)定：“因合作項目協(xié)議履行發(fā)生的爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。”和第四十一條規(guī)定：“對政府有關部門作出的與合作項目的實施和監(jiān)督管理有關的具體行政行為，社會資本方……可以依法提起行政復議或者行政訴訟。”同時采納了政府采購法與招投標法的做法，回避了公法與私法之爭。但是哪些爭議是協(xié)議履行引發(fā)，哪些是行政行為引發(fā)，建議由行業(yè)主管部門在示范合同中明確。
總之，《條例》應根據(jù)PPP主管機構分工的現(xiàn)狀，匹配相應的制度條件來解決PPP模式在實務中遇到的問題。部門分工應該待有效的合作機制形成以后，再通過立法的形式加以確認。對于市場關心的土地、稅收等問題，可以通過部門規(guī)章的形式試行，經(jīng)過市場檢驗之后再寫入法律。
