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標題

基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）

基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作試行條例（征求意見稿）

一方面，PPP立法具有必要性和緊迫性；另一方面，立法時機尚未成熟，或者說有些問題無法立即解決，如與《預算法》沖突問題、財政部與發(fā)改委職責分工問題等。故建議增加“試行”字樣。

第一章 總則

第1條 

為了規(guī)范基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作，提高公共服務供給的質(zhì)量和效率，保障公共利益和社會資本方的合法權(quán)益，促進經(jīng)濟社會持續(xù)健康發(fā)展，制定本條例。

【無修改意見】

該條突出了《PPP條例》的立法目的，平衡了對公共利益和社會資本方合法權(quán)益的保障，暫無修改意見。

第2條 

本條例所稱基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作（以下簡稱政府和社會資本合作），是指政府采用競爭性方式選擇社會資本方，雙方訂立協(xié)議明確各自的權(quán)利和義務，由社會資本方負責基礎設施和公共服務項目的投資、建設、運營，并通過使用者付費、政府付費、政府提供補助等方式獲得合理收益的活動。

本條例所稱社會資本方，是指依法設立，具有投資、建設、運營能力的企業(yè)。

本條例所稱基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作（以下簡稱政府和社會資本合作），是指縣級以上地方人民政府采用競爭性方式選擇社會資本方或社會資本方聯(lián)合體，通過訂立協(xié)議明確各自的權(quán)利和義務，由社會資本方或者雙方共同設立的項目公司負責基礎設施和公共服務項目的投資、建設、運營等工作，并通過使用者付費、政府付費、政府提供補助等方式獲得合理收益的活動。

本條例所稱社會資本方，是指依法設立，具有投資、建設、運營等一項或者多項能力的企業(yè)、事業(yè)單位。

本條是《PPP條例》對PPP的定義條款，但原條文的定義與目前PPP項目的操作模式存在較大差異，且封閉性太強，主要存在以下幾點不足：

(1) 目前PPP政策文件中對政府的層級要求為縣級以上政府，故應予以明確。

(2) PPP項目中的社會資本方不局限于單一主體，實踐中大量存在聯(lián)合體參與項目合作的做法，但原條文未能明確聯(lián)合體可作為社會資本方參與PPP項目合作。

(3) 實踐中，PPP項目多由項目公司直接負責，原條文僅規(guī)定由社會資本方負責，不符合實踐操作。

(4) PPP合作模式不局限于建設-運營-移交的BOT模式，還包括建設-租賃-移交（BLT）、轉(zhuǎn)讓-運營-移交（TOT）、改建-運營-移交（ROT）等多種模式。合作內(nèi)容不局限于投資、建設和運營，還將包括設計、租賃等工作，且存量PPP項目很可能不包含建設內(nèi)容。原條文將PPP的合作內(nèi)容限定為投資、建設、運營，未考慮到BOT以外的PPP合作模式，尤其將對存量項目的開展設置限制。

(5) 如果聯(lián)合體作為社會資本方參與PPP項目，則并非聯(lián)合體各成員均需具備全部投資、建設、運營等能力，只需具有其負責環(huán)節(jié)的相應資質(zhì)即可。原條文未能明確該點。

(6) 原條文規(guī)定的社會資本方僅限于企業(yè)，不符合打破國企壟斷、拓寬PPP項目參與主體的趨勢。根據(jù)《民法總則》對民事主體的分類，我們認為企業(yè)和事業(yè)單位均可作為PPP項目的社會資本方。

此外，根據(jù)財金[2014]113號第2條、國辦發(fā)[2015]42號第（十三）項，我們認為應當明確規(guī)定融資平臺公司及國有企業(yè)是否能作為社會資本方參與PPP項目。鑒于該等內(nèi)容過于具體，我們建議在今后制定的《PPP條例》實施辦法中細化規(guī)定：“本級政府的融資平臺公司及其他控股國有企業(yè)不得作為社會資本方參與政府和社會資本合作，但已經(jīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度、實現(xiàn)市場化運營。且所承擔的地方政府債務已納入政府財政預算、得到妥善處置并明確公告今后不再承擔地方政府舉債融資職能的融資平臺公司除外。”

第3條 

符合下列條件的基礎設施和公共服務項目，可以采用政府和社會資本合作模式：

（一）政府負有提供責任；

（二）需求長期穩(wěn)定；

（三）適宜由社會資本方承擔。

國務院有關(guān)部門根據(jù)前款規(guī)定的條件，制定可以采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目指導目錄，并適時調(diào)整。

符合下列條件的基礎設施和公共服務項目，可以采用政府和社會資本合作模式：

（一）政府負有提供責任；

（二）需求長期穩(wěn)定；

（三）適宜由社會資本方承擔。

國務院有關(guān)部門根據(jù)前款規(guī)定的條件，制定可以采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目正面指導目錄，并適時調(diào)整。

本條第1款為可以采用PPP模式的項目提供了寬泛的判斷標準。我們認為，盡管該等標準較為模糊，但其仍為識別明顯不符合要求的PPP項目提供了標準，具有一定合理性。但具體判斷何等項目可以采用PPP合作模式，應以第2款規(guī)定的指導目錄為準。

由于PPP項目涉及公共利益，且相當一部分PPP項目將導致政府支付責任增加。基于控制地方政府債務規(guī)模，促進PPP合理有序發(fā)展的考慮，建議以正面指導目錄規(guī)范行業(yè)發(fā)展，并通過適時調(diào)整、公布的方式保持靈活性。

第4條 

國家制定和完善與政府和社會資本合作模式相適應的投資、價格、財政、稅收、金融、土地管理、國有資產(chǎn)管理等方面的政策措施，支持符合條件的基礎設施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式。

國家制定和完善與政府和社會資本合作模式相適應的投資、價格、財政、稅收、金融、土地管理、國有資產(chǎn)管理等方面的法律法規(guī)，支持符合條件的基礎設施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式。

政策措施繁多，在內(nèi)容上存在一定程度的矛盾和重疊，且不具有穩(wěn)定性。基于此，應在立法層面，即通過制定法律、行政法規(guī)，以解決文件亂象的問題，支持PPP發(fā)展，并為與PPP相關(guān)的法律法規(guī)修訂預留空間，以便銜接。

第5條 

基礎設施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式，應當積極穩(wěn)妥、依法合規(guī)，遵循平等協(xié)商、誠實守信、長期合作、公開透明的原則，堅持公共利益優(yōu)先。

基礎設施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式，應當依法合規(guī)，遵循公開、公平、公正、平等、自愿、誠實信用、風險共擔的原則，兼顧經(jīng)營性和公益性平衡，維護公共利益，保護社會資本合法權(quán)益。

本條規(guī)定了PPP項目應當遵守的原則，主要存在兩點不足：

(1) “積極穩(wěn)妥”“平等協(xié)商”“誠實守信”“長期合作”“公開透明”的條文表述較為口語化，且未考慮與已經(jīng)生效的法律法規(guī)統(tǒng)一用詞。根據(jù)《民法總則》《合同法》規(guī)定的基本原則，結(jié)合《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第4條規(guī)定的原則以及PPP合作中風險共擔的基本原則，相應修改本條。

(2) PPP項目的實踐中，社會資本方的合法權(quán)益極易受到侵害且救濟途徑有限，且《PPP條例》第1條已將公共利益和社會資本方的合法權(quán)益作為同等保障的法益，本條不應強調(diào)公共利益優(yōu)先。根據(jù)《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第4條第3、4項，相應修改本條款。

第6條 

國家保障各種所有制形式的社會資本方依法平等參與采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目（以下簡稱合作項目）。

任何單位和個人不得排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與合作項目。

【無修改意見】

【無修改意見】

第7條 

國務院有關(guān)部門在各自的職責范圍內(nèi)，負責政府和社會資本合作的指導和監(jiān)督。

政府和社會資本合作的綜合性管理措施，由國務院有關(guān)部門共同制定。

國務院建立政府和社會資本合作工作協(xié)調(diào)機制，及時協(xié)調(diào)、解決政府和社會資本合作工作中的重大問題。

國務院建立政府和社會資本合作工作協(xié)調(diào)機制，協(xié)調(diào)各部門制定政府和社會資本合作的具體管理辦法。

國務院有關(guān)部門在各自的職責范圍內(nèi)，負責政府和社會資本合作的指導和監(jiān)督。

(1) 本條明確國務院是協(xié)調(diào)機構(gòu)，本《PPP條例》即為政府和社會資本合作的綜合性管理措施，各部門應共同制定政府和社會資本合作的具體管理辦法。

(2) 將原條文第3款后段進行調(diào)整，并將該款調(diào)整為第1款，以便符合立法技術(shù)要求。

第8條 

縣級以上地方人民政府應當加強對本地區(qū)政府和社會資本合作工作的組織領導和統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。

縣級以上地方人民政府有關(guān)部門依照本條例和本級政府確定的職責分工，負責本地區(qū)合作項目的組織實施和監(jiān)督管理。

縣級以上地方人民政府負責對本地區(qū)政府和社會資本合作工作的組織領導和統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。

縣級以上地方人民政府有關(guān)部門依照本條例和本級政府確定的職責分工，負責本地區(qū)合作項目的組織實施和監(jiān)督管理。

“加強”較為口語化，并非行政法規(guī)所宜采用的語詞表達，應當明確縣級以上地方人民政府負有職權(quán)領導和統(tǒng)籌本地區(qū)政府和社會資本合作工作。

第二章 合作項目的發(fā)起

第9條 

縣級以上人民政府有關(guān)主管部門（以下簡稱有關(guān)主管部門）根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展需要、社會公眾對公共服務的需求、相關(guān)發(fā)展建設規(guī)劃以及本條例第三條的規(guī)定，在組織開展前期論證的基礎上，可以提出擬采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目。

公民、法人和其他組織可以就基礎設施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式向有關(guān)主管部門提出建議。

縣級以上人民政府有關(guān)主管部門（以下簡稱有關(guān)主管部門）根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展需要、社會公眾對公共服務的需求、城鄉(xiāng)規(guī)劃的要求以及本條例第三條的規(guī)定，在組織開展前期論證的基礎上，可以提出擬采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目。

公民、法人和其他組織可以就基礎設施和公共服務項目采用政府和社會資本合作模式向有關(guān)主管部門提出建議。

(1) 由于政府負有提供責任的基礎設施和公共服務項目方可采用PPP模式，PPP項目應由縣級以上人民政府有關(guān)主管部門自行提出，公民、法人和其他組織只享有提出建議的權(quán)利。這與財金[2014]113號第6條項下，社會資本向財政部門推薦潛在PPP項目的權(quán)利并不矛盾。

(2) “相關(guān)發(fā)展建設規(guī)劃”表述較為口語化，根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》相應修改。

(3) 本條第1款尚未明確有關(guān)主管部門提出PPP項目的方式、接受提議的主體，建議在該條例的實施辦法中予以明確。

(4) 本條第2款尚未明確公民、法人和其他組織提出建議的方式、途徑和要求，建議在該條例的實施辦法中予以明確。

第10條 

對擬采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目，有關(guān)主管部門應當擬訂合作項目實施方案。合作項目實施方案應當包括下列內(nèi)容：

（一）合作項目的名稱、地點以及建設規(guī)模、投資總額等基本情況；

（二）合作項目建設運營內(nèi)容及標準、運作方式、預期產(chǎn)出；

（三）合作項目期限；

（四）社會資本方回報機制；

（五）政府和社會資本方的風險分擔；

（六）合作項目期限屆滿后項目資產(chǎn)的處置；

（七）有關(guān)主管部門認為應當明確的其他事項。

有關(guān)主管部門擬訂合作項目實施方案，應當征求潛在社會資本方的意見。

對擬采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目，有關(guān)主管部門應當擬訂合作項目實施方案。合作項目實施方案應當包括下列內(nèi)容：

（一）合作項目的名稱、地點等基本情況；

（二）合作內(nèi)容及標準、運作方式、預期產(chǎn)出；

（三）合作項目期限；

（四）合作項目實施機構(gòu)和政府方出資代表；

（五）項目投融資結(jié)構(gòu)；

（六）回報機制及價格或者財政補助調(diào)整機制；

（七）風險分擔原則；

（八）項目資產(chǎn)的歸屬，合作項目期限屆滿后或合作項目協(xié)議提前終止時項目資產(chǎn)的處置；

（九）有關(guān)主管部門認為應當明確的其他事項。

對擬采用的政府和社會資本合作模式不涉及前款內(nèi)容的合作項目實施方案除外。

(1) 實施方案應當明確PPP項目實施機構(gòu)和政府方出資代表，故作相應增加。

(2) 原條文第1款第（四）項中回報機制應指社會資本方或項目公司取得投資回報的資金來源，包括使用者付費、可行性缺口補助和政府付費等支付方式，但并未考慮投融資結(jié)構(gòu)和價格或財政補助調(diào)整機制，應予相應完善。

(3) 原條文第1款第（五）項將PPP項目所涉主體局限于政府和社會資本方，未考慮由項目公司負責項目實施的情形。為避免不完整的封閉式列舉，不再限定風險分擔原則的主體。

(4) 原條文第1款第（六）項并未考慮資產(chǎn)歸屬以及PPP合作協(xié)議提前終止時的資產(chǎn)處置問題，相應修改。

(5) 原條文第2款易引發(fā)潛在社會資本方的串通投標等違法行為，不利于維護招投標、競爭性磋商、競爭性談判等選擇過程的公平性，故建議刪除原條款。

(6) 原條文未考慮部分PPP模式（如TOT）不涉及建設內(nèi)容，故建議增加但書條款。

第11條 

有關(guān)主管部門擬訂合作項目實施方案，應當會同同級發(fā)展改革、財政等有關(guān)部門，從經(jīng)濟效益、社會效益等方面對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估；涉及政府付費、政府提供補助或者補償以及政府分擔風險等財政支出事項的，應當提請同級財政部門進行財政承受能力評估。評估應當形成明確結(jié)論。

有關(guān)主管部門應當根據(jù)前款規(guī)定形成的評估結(jié)論，對合作項目實施方案進行修改完善，或者作出不采用政府和社會資本合作模式的決定。

有關(guān)主管部門擬訂合作項目實施方案，應當會同同級發(fā)展改革、財政等有關(guān)部門，從經(jīng)濟效益、社會效益等方面對采用政府和社會資本合作模式進行物有所值評價等可以起到必要性、合理性評估作用的各類評估；涉及政府付費、政府提供補助或者補償以及政府分擔風險等財政支出事項的，應當提請同級財政部門進行財政承受能力評估。評估應當形成明確結(jié)論。

有關(guān)主管部門應當根據(jù)前款規(guī)定形成的評估結(jié)論，對合作項目實施方案進行修改完善，或者作出不采用政府和社會資本合作模式的決定。

原條文僅要求對PPP項目的必要性、合理性組織開展評估，而未提及廣為采納的物有所值評價。

根據(jù)財金[2015]167號，物有所值評價包括定性評價和定量評價，其中，定性評價指標包含全生命周期整合程度、風險識別與分配、績效導向與鼓勵創(chuàng)新、潛在競爭程度、政府機構(gòu)能力、可融資性等六項基本評價指標；定量評價是在假定采用PPP模式與政府傳統(tǒng)投資方式產(chǎn)出績效相同的前提下，通過對PPP項目全生命周期內(nèi)政府方凈成本的現(xiàn)值（PPP值）與公共部門比較值（PSC值）進行比較，判斷PPP模式能否降低項目全生命周期成本。因此，凡通過物有所值評價的項目，其采用PPP模式在經(jīng)濟效益以及社會效益方面均具備“必要性、合理性”。

實踐中，物有所值評價已經(jīng)被廣泛接受、認可。不僅如此，財金函[2016]47號、財金[2014]113號亦將通過物有所值評價作為PPP項目的必要前期工作。基于此，有必要在《PPP條例》中明確物有所值評價的地位。

第12條 

合作項目實施方案應當經(jīng)本級人民政府審核同意。本級人民政府應當組織有關(guān)部門對合作項目實施方案進行聯(lián)合評審。

經(jīng)本級人民政府審核同意的合作項目實施方案，由有關(guān)主管部門向社會公布。

本級人民政府審核同意合作項目實施方案的，應當確定相關(guān)部門、單位作為政府實施機構(gòu)，負責合作項目實施的相關(guān)工作。

合作項目實施方案應當經(jīng)本級人民政府審核同意。本級人民政府應當組織有關(guān)部門對合作項目實施方案進行聯(lián)合評審。

經(jīng)本級人民政府審核同意的合作項目實施方案，由有關(guān)主管部門向社會公布。

合作項目實施機構(gòu)和政府方出資代表應當依據(jù)經(jīng)審核同意的實施方案確定。

實踐中，一般在制作實施方案時即確定PPP項目的實施機構(gòu)（以及項目公司的政府方出資代表），而非由本級人民政府在審核同意實施方案后確定。

至于哪些主體可以擔任合作項目的實施機構(gòu)，財政部與發(fā)改委口徑并不一致。根據(jù)財政部財金[2014]113號，“政府或其指定的有關(guān)職能部門或事業(yè)單位可作為項目實施機構(gòu)”；根據(jù)發(fā)改投資[2014]2724號，“行業(yè)管理部門、事業(yè)單位、行業(yè)運營公司或其他相關(guān)機構(gòu)，可作為政府授權(quán)的項目實施機構(gòu)”。本條文使用“相關(guān)部門、單位”的措辭，并沒有統(tǒng)一財政部與發(fā)改委的口徑，且語義更為模糊。有鑒于此，建議《PPP條例》暫時先明確合作項目實施機構(gòu)的確定程序，實施機構(gòu)的確定可由條例實施辦法進一步規(guī)定。 

第三章 合作項目的實施

第13條 

政府實施機構(gòu)應當根據(jù)經(jīng)審核同意的合作項目實施方案，通過招標、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方，并將選定的社會資本方向社會公示。法律、行政法規(guī)對特定基礎設施和公共服務項目選擇社會資本方的方式有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

政府實施機構(gòu)應當根據(jù)合作項目的特點和建設運營需要，按照保證各種所有制形式的社會資本方平等參與、有利于合作項目長期穩(wěn)定運營和質(zhì)量效率提升的原則，合理設置社會資本方的資質(zhì)、條件以及招標、競爭性談判等的評審標準。

政府實施機構(gòu)應當根據(jù)經(jīng)審核同意的合作項目實施方案，并結(jié)合合作項目的特點和建設運營需要，合理設置社會資本方的資質(zhì)、條件以及評審標準，通過公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商等競爭性方式選擇社會資本方。根據(jù)項目需求必須采用單一來源采購方式的，應當嚴格符合法定條件，并經(jīng)上級政府采購主管部門批準。政府實施機構(gòu)選定社會資本方后，應將其向社會公示。法律、行政法規(guī)對特定基礎設施和公共服務項目選擇社會資本方的方式有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

(1) 鑒于《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（部門規(guī)章）業(yè)已就競爭性磋商采購方式加以規(guī)定，且實踐中，競爭性磋商方式亦已受到廣泛應用，有必要在《PPP條例》中明確可以采用競爭性磋商方式。

(2) 鑒于《政府采購法》還規(guī)定了“單一來源采購”的采購方式。為保證采購方式的完整，建議亦在《PPP條例》中相應明確。應當注意的是，以單一來源采購方式招選社會資本將缺乏有效競爭，應嚴格規(guī)制其適用。

(3) 《PPP條例》第6條已經(jīng)明確國家保障各種所有制形式的社會資本方依法平等參與合作項目，無須贅述。

第14條 

政府實施機構(gòu)與其選定的社會資本方應當在協(xié)商一致的基礎上簽訂合作項目協(xié)議；設立專門負責實施合作項目的公司（以下簡稱項目公司）的，合作項目協(xié)議由政府實施機構(gòu)與項目公司簽訂。

項目公司不得從事與合作項目實施無關(guān)的經(jīng)營活動。

政府實施機構(gòu)與其選定的社會資本方應當簽訂合作項目協(xié)議；設立專門負責實施合作項目的公司（以下簡稱項目公司）的，合作項目協(xié)議由政府實施機構(gòu)與項目公司簽訂。

項目公司不得從事與合作項目實施無關(guān)的經(jīng)營活動。

《招標投標法》《政府采購法》均規(guī)定“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”，原條文“協(xié)商一致”的表達可能被誤解為當事人仍可就PPP項目的實質(zhì)性內(nèi)容再行協(xié)商。考慮到刪去“協(xié)商一致”不會影響條文含義，故予刪去。

第15條 

合作項目協(xié)議應當符合招投標、競爭性談判等文件，載明下列事項：

（一）合作項目的名稱、內(nèi)容；

（二）合作項目的運作方式、范圍；

（三）投融資期限和方式；

（四）合作項目期限；

（五）社會資本方取得收益的方式、標準；

（六）風險分擔；

（七）服務質(zhì)量的標準或者要求；

（八）政府承諾和保障；

（九）應急預案和臨時接管預案；

（十）合作項目期限屆滿后項目及資產(chǎn)的移交；

（十一）合作項目協(xié)議變更、提前終止及其補償；

（十二）違約責任；

（十三）爭議解決方式；

（十四）法律、行政法規(guī)規(guī)定應當載明的其他事項。

設立項目公司的，合作項目協(xié)議應當載明項目公司的注冊資本、股權(quán)結(jié)構(gòu)、股權(quán)變更限制以及社會資本方對項目協(xié)議履行的擔保責任等事項。

合作項目協(xié)議應當符合招投標、競爭性談判、競爭性磋商或者單一來源采購等文件，載明下列事項：

（一）合作項目的名稱、內(nèi)容；

（二）合作項目的運作方式、范圍；

（三）投融資方式；

（四）合作項目期限；

（五）社會資本方取得收益的方式、標準；

（六）風險分擔；

（七）服務質(zhì)量的標準或者要求；

（八）績效評價指標或者評價體系；

（九）政府承諾和保障；

（十）應急預案和臨時接管預案；

（十一）合作項目期限屆滿后項目及資產(chǎn)的移交；

（十二）合作項目協(xié)議變更、提前終止及其補償；

（十三）違約責任；

（十四）爭議解決方式；

（十五）法律、行政法規(guī)規(guī)定應當載明的其他事項。

設立項目公司的，合作項目協(xié)議應當載明項目公司的注冊資本、股權(quán)結(jié)構(gòu)、股權(quán)變更限制等事項。

(1) 根據(jù)《PPP條例》第13條的修改意見，社會資本方的招選方式不限于招投標、競爭性談判，還應包括競爭性磋商以及單一來源采購。針對采用競爭性磋商、單一來源采購的合作項目，合作項目協(xié)議也應符合競爭性磋商、單一來源采購文件。

(2) 《PPP條例》其余條文并未定義“投融資期限”，且“投融資期限”與“合作項目期限”的關(guān)系并不明確，建議刪除。

(3) 績效付費已經(jīng)成為合作項目參與各方的共識，且關(guān)系到PPP項目本身“物有所值”。故PPP項目協(xié)議應當載明具體績效評價指標及評價體系。

(4) PPP項目中，社會資本方是否需對項目公司履行項目協(xié)議承擔連帶責任，屬于商業(yè)談判的內(nèi)容。該種擔保責任由政府方在結(jié)合項目具體情況、充分征求社會資本方意見、或在完成項目采購且經(jīng)由雙方充分協(xié)商后在項目協(xié)議中進行約定，不宜在立法的層面上進行強制性規(guī)定。此外，目前PPP項目的社會資本方以國有企業(yè)為主，國有企業(yè)承擔擔保責任的限制較多，原條款的規(guī)定不具有實操性。 

第16條 

合作項目期限根據(jù)行業(yè)特點、項目生命周期、公共服務需求、投資回收期等因素確定，一般不低于10年，最長不超過30年；法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

合作項目期限根據(jù)行業(yè)特點、項目生命周期、公共服務需求、投資回收期等因素確定，一般不低于10年，最長不超過30年；對于投資規(guī)模大、回報周期長的合作項目，經(jīng)本級人民政府同意，合作項目期限可以超過30年；法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

由于PPP項目之間行業(yè)特點、生命周期、投資收回期存在差異，原條文規(guī)定PPP項目最長合作期限為30年缺乏靈活性。建議借鑒《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第6條，新增“對于投資規(guī)模大、回報周期長的合作項目，經(jīng)本級人民政府同意，項目期限可以超過30年”。

第17條 

合作項目協(xié)議中應當約定，社會資本方的收益根據(jù)合作項目運營的績效進行相應調(diào)整。

由使用者付費或者政府提供補助的合作項目，合作項目協(xié)議應當載明價格的確定和調(diào)整機制；依法實行政府定價或者政府指導價的項目，按照政府定價或者政府指導價執(zhí)行。

合作項目協(xié)議中應當約定，社會資本方或者項目公司的收益根據(jù)合作項目運營的績效進行相應調(diào)整。

合作項目協(xié)議應當載明價格的確定和調(diào)整機制；依法實行政府定價或者政府指導價的項目，按照政府定價或者政府指導價執(zhí)行。

(1) 根據(jù)《PPP條例》第14條，設立項目公司負責實施PPP項目時，PPP項目協(xié)議由政府實施機構(gòu)與項目公司簽訂，故建議將“社會資本方”修改為“社會資本方或者項目公司”。

(2) 原條文遺漏政府付費項目設置調(diào)價機制的情形，價格調(diào)整機制為風險分擔原則的體現(xiàn)，不因回報機制的不同而不予設置，且實踐中，亦有政府付費項目設置調(diào)價機制的情形，故作相應修改。

第18條 

合作項目協(xié)議中不得約定由政府回購社會資本方投資本金或者承擔社會資本方投資本金的損失，不得約定社會資本方的最低收益以及由政府為合作項目融資提供擔保。

合作項目協(xié)議中不得約定由政府回購社會資本方投資本金或者承擔社會資本方投資本金的損失，由政府承諾社會資本方的最低收益，或者由政府為合作項目融資提供擔保。但為保障合作項目實施，政府作出財政預算安排、最低需求量、合作項目提前終止時由政府給予社會資本方的合理補償安排的除外。

實踐中，部分地方政府對“固定回報”“名股實債”的理解存在偏差，建議通過該條款的修改，明確幾類不構(gòu)成“固定回報”“名股實債”的情形。

第19條 

合作項目的設施、設備以及土地使用權(quán)、項目收益權(quán)和融資款項不得用于實施合作項目以外的用途。

禁止以前款規(guī)定的資產(chǎn)為他人債務提供擔保。

合作項目的設施、設備以及土地使用權(quán)、項目收益權(quán)和融資款項不得用于實施合作項目以外的用途。

禁止項目公司為他人債務提供保證或者以前款規(guī)定的資產(chǎn)為他人債務提供擔保。

本條意在限制項目收益權(quán)和融資款項等的用途，防止社會資本方或項目公司以該等資產(chǎn)為項目以外的其他事項提供擔保，但遺漏了項目公司為他人債務提供保證的情形，故予修改。

第20條 

政府和社會資本方應當守信踐諾，全面履行合作項目協(xié)議約定的義務。

合作項目協(xié)議的履行，不受行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、政府有關(guān)部門機構(gòu)或者職能調(diào)整以及負責人變更的影響。

合作項目協(xié)議的履行，不受行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、政府有關(guān)部門機構(gòu)或者職能調(diào)整以及負責人變更的影響。

《PPP條例》第5條已經(jīng)規(guī)定PPP模式應遵守誠實信用原則，且全面履行已經(jīng)簽訂的協(xié)議是合同當事人當然的義務，此處無需再次重申。

第21條 

對合作項目協(xié)議中約定的財政支出事項，應當足額納入年度預算，按照規(guī)定程序批準后，及時支付資金。

對合作項目協(xié)議中約定的財政支出事項，應當根據(jù)《中華人民共和國預算法》及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定足額納入年度預算，按照規(guī)定程序批準后，及時支付資金。

目前PPP模式中期財政規(guī)劃與現(xiàn)行《預算法》存在一定的沖突，應為今后有關(guān)法律法規(guī)的修訂預留空間。

第22條 

政府有關(guān)部門應當按照各自職責范圍，履行合作項目協(xié)議中的相關(guān)政府承諾和保障，并為社會資本方實施合作項目提供便利。

對實施合作項目依法需要辦理的行政審批等相關(guān)手續(xù)，有關(guān)部門應當及時辦理；對參與合作項目實施方案聯(lián)合評審時已經(jīng)出具審查意見的事項，不再重復審查。

政府有關(guān)部門應當按照各自職責范圍，履行合作項目協(xié)議中的相關(guān)政府承諾和保障，并為社會資本方或者項目公司實施合作項目提供便利。

對實施合作項目依法需要辦理的行政審批等相關(guān)手續(xù)，有關(guān)部門應當及時辦理；對參與合作項目實施方案聯(lián)合評審時已經(jīng)出具審查意見的事項，不再重復審查。

(1) 根據(jù)《PPP條例》第14條，設立項目公司負責實施PPP項目時，PPP項目協(xié)議由政府實施機構(gòu)與項目公司簽訂，故建議將“社會資本方”修改為“社會資本方或者項目公司”。

(2) 本條款意在簡化PPP項目的行政審批手續(xù)，但“參與合作項目實施方案聯(lián)合評審時已經(jīng)出具審查意見的事項，不再重復審查”與現(xiàn)有行政管理流程存在沖突，實踐中該條款可能無法落實。

第23條 

社會資本方應當按照有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章、強制性標準、技術(shù)規(guī)范的規(guī)定以及合作項目協(xié)議約定實施合作項目，提供持續(xù)、安全的公共服務。

社會資本方或者項目公司應當按照有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章、強制性標準的規(guī)定以及合作項目協(xié)議約定實施合作項目，提供持續(xù)、安全的公共服務。

(1) 根據(jù)《PPP條例》第14條，設立項目公司負責實施PPP項目時，PPP項目協(xié)議由政府實施機構(gòu)與項目公司簽訂，故建議將“社會資本方”修改為“社會資本方或者項目公司”。

(2) 技術(shù)規(guī)范是指為實現(xiàn)一定的技術(shù)目的技術(shù)標準，不具有強制性，不宜與“法律、行政法規(guī)”等具有強制性的規(guī)范性文件并列，建議刪除。

第24條 

實施合作項目所需的建設工程、設備和原材料等貨物以及相關(guān)服務，社會資本方依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供，且在選擇社會資本方時已經(jīng)作為評審因素予以充分考慮的，可以由社會資本方自行建設、生產(chǎn)或者提供。

實施合作項目所需的建設工程、設備和原材料等貨物以及相關(guān)服務，政府實施機構(gòu)應當按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，通過招標方式選擇。法律、行政法規(guī)規(guī)定可以不再通過招標方式選擇的，社會資本方依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供，且在選擇社會資本方時已經(jīng)作為評審因素予以充分考慮的，可以由社會資本方自行建設、生產(chǎn)或者提供。

根據(jù)《招標投標法實施條例》第9條第3款，已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或提供的，可以不進行招標。財金[2016]90號第9條也僅規(guī)定“對于涉及工程建設、設備采購或服務外包的PPP項目，已經(jīng)依據(jù)政府采購法選定社會資本合作方的，合作方依法能夠自行建設、生產(chǎn)或提供服務的，按照《招標投標法實施條例》第9條規(guī)定，合作方可以不再進行招標”。原條文將《招標投標法實施條例》第9條規(guī)定的“招標方式”拓展至“在選擇社會資本方時已經(jīng)作為評審因素予以充分考慮的”，在實質(zhì)上違背了《招標投標法實施條例》第9條，可能導致運營經(jīng)驗較為匱乏的施工企業(yè)獲得參與PPP項目的不公平優(yōu)勢，不利于PPP合作模式的長期可持續(xù)發(fā)展。

因此，仍應以《招標投標法》及其實施條例的規(guī)定作為基礎，不應拓展“兩招并一招”的實施范圍。

第25條 

在項目合作期限內(nèi)，不得隨意變更合作項目協(xié)議內(nèi)容；確需變更的，應當由協(xié)議雙方協(xié)商一致，并公示變更事由及內(nèi)容，經(jīng)本級人民政府批準后簽訂補充協(xié)議；變更內(nèi)容涉及財政支出事項變動、價格調(diào)整的，應當先經(jīng)相關(guān)部門審核同意并履行規(guī)定程序。

在項目合作期限內(nèi)，不得變更合作項目協(xié)議的實質(zhì)性內(nèi)容。合作項目協(xié)議的非實質(zhì)性內(nèi)需要變更時，應當由協(xié)議雙方協(xié)商一致，并公示變更事由及內(nèi)容，經(jīng)本級人民政府批準后簽訂補充協(xié)議。

(1) 《招標投標法》第46條規(guī)定“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)內(nèi)容的其他協(xié)議”，原條文違背了該等規(guī)定。但對于PPP項目協(xié)議非實質(zhì)性內(nèi)容的變更，并不違反《招標投標法》第46條的規(guī)定。故作出該等修改。

(2) 結(jié)合《PPP條例》上下文，本條款“支出事項變動、價格調(diào)整”的變更并非根據(jù)PPP項目協(xié)議中因市場變更、政策調(diào)整和不可抗力等情形導致的價格調(diào)整，而是對回報機制的變更。回報機制屬于合同實質(zhì)性內(nèi)容，不得協(xié)議變更。

第26條 

在合作項目建設期內(nèi)，社會資本方不得轉(zhuǎn)讓其持有的項目公司股權(quán)。

合作項目運營期內(nèi)，在不影響公共服務提供的穩(wěn)定性和持續(xù)性的前提下，經(jīng)政府實施機構(gòu)報本級人民政府同意，社會資本方可以轉(zhuǎn)讓其持有的項目公司股權(quán)。

在合作項目建設期內(nèi)，項目公司股東不得轉(zhuǎn)讓其持有的項目公司股權(quán)。但合作項目協(xié)議允許轉(zhuǎn)讓，且經(jīng)政府實施機構(gòu)報本級人民政府同意的，項目公司股東可以依法轉(zhuǎn)讓其持有的項目公司股權(quán)。

合作項目運營期內(nèi)，在不影響公共服務提供的穩(wěn)定性和持續(xù)性的前提下，經(jīng)政府實施機構(gòu)報本級人民政府同意，項目公司股東可以依法轉(zhuǎn)讓其持有的項目公司股權(quán)。

(1) 項目公司的股東可能是基金，此處使用“社會資本方”易作狹義理解，引發(fā)爭議。

(2) 實踐中，PPP項目多以設立信托計劃或基金等方式進行融資，該等融資方式要求轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)，原條文將限制該等融資方式，不利于解決PPP項目融資難的問題。故為了有助于項目融資，相應修改第1款。

第27條 

出現(xiàn)合作項目協(xié)議約定的提前終止協(xié)議情形，或者有下列情形之一的，可以提前終止合作項目協(xié)議：

（一）因不可抗力導致合作項目協(xié)議無法繼續(xù)履行；

（二）因社會資本方嚴重違約，危害公共利益；

（三）依法征收、征用合作項目財產(chǎn)。

因依法征收、征用合作項目財產(chǎn)導致合作項目提前終止的，應當按照國家有關(guān)規(guī)定給予社會資本方合理補償。

出現(xiàn)合作項目協(xié)議約定的提前終止協(xié)議情形，或者有下列情形之一的，可以提前終止合作項目協(xié)議：

（一）因政府實施機構(gòu)嚴重違約，導致合作項目協(xié)議無法繼續(xù)履行；

（二）因社會資本方或者項目公司嚴重違約，危害公共利益；

（三）因法律變更或者政策變化導致合作項目協(xié)議無法繼續(xù)履行；

（四）依法征收、征用合作項目財產(chǎn)；

（五）因其他不可抗力導致合作項目協(xié)議無法繼續(xù)履行。

合作項目協(xié)議提前終止后，政府有關(guān)部門應當采取有效措施，保證公共服務的正常提供。政府實施機構(gòu)應當給予社會資本方或項目公司合理補償。

(1) 本條款意在明確合作項目提前終止的法定情形。但原條文僅強調(diào)社會資本方違約導致PPP項目協(xié)議提前終止的情形，并未規(guī)定政府方違約導致的提前終止，有失公允。財政部《PPP項目合同指南（試行）》第2章第16節(jié)將法律變更、征收征用等政府行為作為政治不可抗力，其指出，“因政治不可抗力事件導致項目提前終止，社會資本方或項目公司還可獲得比其他不可抗力事件更多的補償”。政治不可抗力與其他不可抗力事件的區(qū)分確有一定借鑒意義，因此，建議參照《PPP項目合同指南（試行）》有關(guān)條款對原條文加以修訂。

(2) 現(xiàn)有法律法規(guī)已經(jīng)規(guī)定了征收、征用的補償規(guī)則，此處無需贅述。

(3) 《PPP條例》第15條第（十一）項指出，合作項目協(xié)議應當載明“合作項目協(xié)議變更、提前終止及其補償”，故新增第2款，規(guī)定政府實施機構(gòu)在PPP項目協(xié)議提前終止時的補償義務。

第28條 

合作項目期限屆滿按照約定需要進行項目資產(chǎn)移交的，政府實施機構(gòu)應當根據(jù)法律、行政法規(guī)和合作項目協(xié)議約定，對設施、設備和其他財產(chǎn)的狀況進行檢查評估。

因社會資本方原因致使設施、設備和其他財產(chǎn)的價值非正常減損或者使用壽命減少的，應當根據(jù)合作項目協(xié)議約定，相應扣減社會資本方的收益或者由社會資本方以其他方式補償。

合作項目期限屆滿按照約定需要進行項目資產(chǎn)移交的，政府實施機構(gòu)應當根據(jù)法律、行政法規(guī)和合作項目協(xié)議約定，共同委托獨立的第三方專門機構(gòu)對設施、設備和其他財產(chǎn)的狀況進行檢查評估。

因社會資本方或者項目公司原因致使設施、設備和其他財產(chǎn)的價值非正常減損或者使用壽命減少的，應當根據(jù)合作項目協(xié)議約定，相應扣減社會資本方或者項目公司的收益或者由社會資本方或者項目公司以其他方式補償。

(1) 由于政府實施機構(gòu)與社會資本方/項目公司均為PPP項目協(xié)議的當事人，為確保檢查評估的公允性，應由當事人共同委托的獨立的第三方專門機構(gòu)檢查評估項目資產(chǎn)。

(2) PPP項目可由社會資本方或項目公司負責實施，因此，資產(chǎn)移交中的出讓人不局限于社會資本方。相應地，移交時的瑕疵擔保責任人也不應局限于社會資本方。如果由項目公司承擔該等責任時，則應在項目公司內(nèi)部，約定由負有責任的社會資本方承擔最終責任。

第29條 

合作項目期限屆滿或者合作項目協(xié)議提前終止，對該項目繼續(xù)采用政府和社會資本合作模式的，應當依照本條例的規(guī)定重新選擇社會資本方；因合作項目期限屆滿重新選擇社會資本方的，在同等條件下應當優(yōu)先選擇原社會資本方。

【無修改意見】

“同等條件”的內(nèi)涵尚不明晰，考慮到條例內(nèi)容的詳略設置，建議在該條例的實施辦法中具體明確。

第四章 監(jiān)督管理

第30條 

縣級以上人民政府有關(guān)部門應當依據(jù)各自職責，加強對合作項目實施中執(zhí)行有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章、強制性標準、技術(shù)規(guī)范情況的監(jiān)督檢查。有關(guān)部門實施監(jiān)督檢查，有權(quán)采取下列措施：

（一）進入合作項目現(xiàn)場進行檢查、檢驗、監(jiān)測；

（二）查閱、復制有關(guān)文件、資料；

（三）要求有關(guān)人員就有關(guān)問題作出說明。

監(jiān)督檢查應當符合法定的程序和要求，不得影響合作項目的正常實施。社會資本方對監(jiān)督檢查應當予以配合。

縣級以上人民政府有關(guān)部門應當依據(jù)各自職責，加強對合作項目實施中執(zhí)行有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章、強制性標準、技術(shù)規(guī)范情況的監(jiān)督檢查。有關(guān)部門實施監(jiān)督檢查，有權(quán)依法采取下列措施：

（一）進入合作項目現(xiàn)場進行檢查、檢驗、監(jiān)測；

（二）查閱、復制有關(guān)文件、資料；

（三）要求有關(guān)人員就有關(guān)問題作出說明。

監(jiān)督檢查應當符合法定的程序和要求，不得影響合作項目的正常實施。社會資本方對監(jiān)督檢查應當予以配合。

行政機關(guān)實施監(jiān)督檢查時，應依據(jù)相關(guān)法律、行政法規(guī)的授權(quán)，依法采取檢查監(jiān)督措施。

第31條 

縣級以上人民政府有關(guān)部門應當定期對合作項目建設、運營等情況進行監(jiān)測分析和績效評價，建立根據(jù)績效評價結(jié)果對價格或者財政補助進行調(diào)整的機制。

社會資本方應當按照規(guī)定向政府有關(guān)部門提供有關(guān)合作項目投資、建設、運營方面的數(shù)據(jù)、資料等信息。

縣級以上人民政府有關(guān)部門應當根據(jù)政府實施機構(gòu)對合作項目定期進行績效評價的結(jié)果，建立對價格或者財政補助進行調(diào)整的機制。

社會資本方或者項目公司應當依法向政府有關(guān)部門提供有關(guān)合作項目投資、建設、運營方面的數(shù)據(jù)、資料等信息。

(1) 合作項目協(xié)議通常已經(jīng)包含政府實施機構(gòu)對PPP項目進行績效考核，并依據(jù)考核結(jié)果調(diào)整財政補助的約定。原條文再賦予行政機關(guān)進行績效評價的權(quán)力，與合作項目協(xié)議中政府實施機構(gòu)的績效考核權(quán)利重疊，應予刪去。但仍應保留有關(guān)部門根據(jù)考核結(jié)果調(diào)整價格或財政補助的義務。

(2) 行政機關(guān)需要收集與PPP項目有關(guān)的數(shù)據(jù)、資料等信息時，應當存在相關(guān)法律法規(guī)的授權(quán)。

(3) PPP項目可由社會資本方或項目公司負責實施，向行政機關(guān)提供與PPP項目有關(guān)的數(shù)據(jù)、資料等信息的主體不應局限于社會資本方。

第32條 

政府有關(guān)部門應當建立合作項目檔案，將合作項目發(fā)起、實施以及監(jiān)督檢查等方面的文件、材料存檔備查。

社會資本方應當妥善保管合作項目投資、建設、運營等方面的有關(guān)資料，并在合作項目期限屆滿或者提前終止時向政府有關(guān)部門移交。

政府有關(guān)部門應當建立合作項目檔案，將合作項目發(fā)起、實施以及監(jiān)督檢查等方面的文件、材料存檔備查。

社會資本方或者項目公司應當妥善保管合作項目投資、建設、運營等方面的有關(guān)資料，并在合作項目期限屆滿或者提前終止時向政府有關(guān)部門移交。

PPP項目可由社會資本方或項目公司負責實施，資料保管和移交義務主體應不局限于社會資本方。

第33條 

除涉及國家秘密、商業(yè)秘密外，政府有關(guān)部門應當依法公開合作項目發(fā)起、社會資本方選擇、合作項目協(xié)議訂立、績效監(jiān)測報告、中期評估報告、合作項目重大變更或者終止情況以及監(jiān)督檢查情況和結(jié)果等信息。

除涉及國家秘密、商業(yè)秘密外，政府有關(guān)部門應當依法公開合作項目發(fā)起、社會資本方選擇、合作項目協(xié)議訂立、績效評價報告、中期評估報告、合作項目重大變更或者終止情況以及監(jiān)督檢查情況和結(jié)果等信息。

根據(jù)本條例第31條，應將“績效檢測報告”修改為“績效評價報告”

第34條 

社會公眾有權(quán)對合作項目的發(fā)起和實施進行監(jiān)督。

對社會資本方違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的行為或者對提供公共服務的質(zhì)量等問題，任何單位和個人可以向政府有關(guān)部門舉報、投訴，有關(guān)部門應當及時依法處理。

社會公眾有權(quán)對合作項目的發(fā)起和實施進行監(jiān)督。

對政府實施機構(gòu)、社會資本方或者項目公司違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的行為或者對提供公共服務的質(zhì)量等問題，任何單位和個人可以向政府有關(guān)部門舉報、投訴，有關(guān)部門應當及時依法處理。

本條在規(guī)定單位和個人的舉報、投訴權(quán)時，不應局限于社會資本方的違法行為。政府實施機構(gòu)或項目公司存在同等行為時，任何單位和個人亦應有舉報、投訴的權(quán)利。

第35條 

政府有關(guān)部門應當根據(jù)社會信用體系建設的有關(guān)要求，記錄社會資本方、中介機構(gòu)、項目公司及其從業(yè)人員的失信行為，并納入全國統(tǒng)一的信用信息共享交換平臺。

政府有關(guān)部門應當根據(jù)社會信用體系和政務信用管理體系建設的有關(guān)要求，記錄社會資本方、中介機構(gòu)、項目公司及其從業(yè)人員，以及政府及其公務人員的失信行為，并納入全國統(tǒng)一的信用信息共享交換平臺。

PPP項目合作需要社會資本方、中介機構(gòu)、項目公司、政府實施機構(gòu)、其他政府部門的誠信合作。

根據(jù)國發(fā)[2016]76號，我國正在建立健全政務信用管理體系，各級政府及其公務員的失信行為亦將被收集、記錄并納入全國信用信息共享平臺和各地方信用信息共享平臺，并依托有關(guān)網(wǎng)站依法依規(guī)逐步公開各級人民政府和公務員政務失信記錄。因此，對于政府實施機構(gòu)、其他政府部門及其公務人員的失信行為，亦應收集、記錄、納入相關(guān)平臺。

第36條 

政府有關(guān)部門、社會資本方應當按照有關(guān)規(guī)定，制定合作項目突發(fā)事件應急預案；突發(fā)事件發(fā)生后，立即啟動應急預案，采取相應的防護措施，組織搶修。

政府有關(guān)部門、社會資本方、項目公司應當按照有關(guān)規(guī)定，制定合作項目突發(fā)事件應急預案；突發(fā)事件發(fā)生后，立即啟動應急預案，采取相應的防護措施，組織搶修。

(1) PPP項目可由社會資本方或項目公司負責實施，突發(fā)事件應急預案的制定主體應不局限于政府有關(guān)部門和社會資本方。

(2) 本條內(nèi)容，與本章“監(jiān)督管理”的內(nèi)涵不符，建議移動至第三章“合作項目的實施”，并相應調(diào)整條文序號。

第37條 

合作項目協(xié)議提前終止的，政府有關(guān)部門應當采取有效措施，保證公共服務的正常提供；必要時，經(jīng)本級人民政府同意，可以臨時接管合作項目。社會資本方應當予以必要的配合。

發(fā)生以下情形時，經(jīng)本級人民政府同意，政府有關(guān)部門可以臨時接管合作項目，社會資本方或者項目公司應當予以必要的配合：

（一）發(fā)生不可抗力或者緊急事件，已經(jīng)或者即將導致人員傷亡、嚴重財產(chǎn)損失或者造成環(huán)境嚴重污染，并影響合作項目的正常實施的；

（二）社會資本方或者項目公司嚴重違反合作項目協(xié)議的約定，嚴重影響公共產(chǎn)品和服務持續(xù)穩(wěn)定供給的；

（三）社會資本方或者項目公司嚴重違反合作項目協(xié)議的約定，已經(jīng)或者即將損害國家安全或者公共利益的。

該條對“臨時接管”的理解存在錯誤。

根據(jù)原條文，為確保公共服務的正常提供，PPP項目協(xié)議提前終止時的必要情況下，政府可以“臨時接管”PPP項目。但這并不是目前法規(guī)對臨時接管的理解。

根據(jù)財金[2014]113號第27條、發(fā)改投資[2016]2231號第20條、財金[2016]92號第26條、財政部《PPP項目合同指南（試行）》第2章第17節(jié)，僅當社會資本方或項目公司嚴重違反PPP項目協(xié)議，或發(fā)生不可抗力或緊急事件，導致危及國家安全、公共利益或?qū)l(fā)生重大事故時，政府有關(guān)部門才具有臨時接管的權(quán)力。并且，臨時接管時應由社會資本方或項目公司自行承擔相關(guān)費用、成本。

因此，PPP項目協(xié)議提前終止時，政府的“接管”并非一般理解中的“臨時接管”。社會資本方或項目公司不可能再為PPP項目的運營支付費用、成本。故刪去本條與PPP項目協(xié)議提前終止有關(guān)的內(nèi)容，并根據(jù)上述規(guī)定、指南，相應明確臨時接管的前提條件，并將項目公司一并作為政府臨時接管時的配合主體。

至于PPP項目協(xié)議提前終止時的必要條件下，政府方為確保公共服務正常提供而接管PPP項目，我們已在《PPP條例》第27條第2款相應增補。

第五章 爭議解決

第38條 

因合作項目協(xié)議履行發(fā)生爭議的，協(xié)議雙方應當協(xié)商解決；協(xié)商達成一致的，應當簽訂補充協(xié)議。

因合作項目協(xié)議發(fā)生爭議的，協(xié)議雙方應當先行協(xié)商解決。

(1) 合作項目協(xié)議的爭議不僅有合同履行的爭議，還可能有訂立、變更、效力等爭議，故刪除該限制。

(2) 本條款意在將協(xié)商作為爭議解決的必要程序，但對于因PPP項目協(xié)議發(fā)生的爭議，并非協(xié)商解決爭議后都可制定補充協(xié)議，故刪除后半句。

(3) 對于在簽訂合作項目協(xié)議前、招選社會資本方過程中所產(chǎn)生的爭議，本條例未明確爭議解決的途徑。我們認為，若是政府有關(guān)部門的行政行為，則應適用本條例第41條之規(guī)定，提起行政復議或者行政訴訟；若造成社會資本方損失，則應根據(jù)《合同法》《招標投標法》等規(guī)定行使相應權(quán)利。

第39條 

因合作項目協(xié)議中的專業(yè)技術(shù)問題發(fā)生爭議的，協(xié)議雙方可以共同聘請有關(guān)專家或者專業(yè)技術(shù)機構(gòu)提出專業(yè)意見。

因合作項目協(xié)議中的專業(yè)問題發(fā)生爭議的，協(xié)議雙方可以共同聘請有關(guān)專家或者專業(yè)機構(gòu)提出專業(yè)意見。

該條款借鑒財政部《PPP項目合同指南（試行）》第2章第20節(jié)專家裁決之內(nèi)容，意在將對事實無異議、僅需要進行某些專業(yè)評估的情形交由專家提出專業(yè)意見，但原條文將爭議限定于“專業(yè)技術(shù)問題”過于狹窄，故建議作相應修改。

第40條 

因合作項目協(xié)議履行發(fā)生的爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。

因合作項目協(xié)議發(fā)生的爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。

(1) 該條款明確規(guī)定因PPP項目協(xié)議發(fā)生的爭議可以申請仲裁，具有重要意義，但亦未明確提起行政訴訟還是民事訴訟，“依法”一詞亦可能使申請仲裁不具有實操性，某種意義上，該款并沒有解決合作項目協(xié)議為行政合同還是民事合同的爭議。

(2) 合作項目協(xié)議的爭議不僅有合同履行的爭議，還可能有訂立、變更、效力等爭議，故刪除該限制。

第41條 

對政府有關(guān)部門作出的與合作項目的實施和監(jiān)督管理有關(guān)的具體行政行為，社會資本方認為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復議或者行政訴訟。

對政府有關(guān)部門作出的與合作項目的實施和監(jiān)督管理有關(guān)的行政行為，社會資本方或者項目公司認為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復議或者行政訴訟。

(1) 2015年5月1日起施行的《行政訴訟法》第2條將“具體行政行為”修改為“行政行為”，本條內(nèi)容應與之相對應。

(2) 項目公司的合法權(quán)益亦可能受到侵害，故不應局限于社會資本方。

第42條 

合作項目爭議解決期間，協(xié)議雙方應當繼續(xù)履行合作項目協(xié)議約定的義務，不得擅自中斷公共服務的提供。

在合作項目協(xié)議履行過程中發(fā)生爭議的，協(xié)議雙方應當繼續(xù)履行合作項目協(xié)議約定的義務，不得擅自中斷公共服務的提供。

因繼續(xù)履行合作項目協(xié)議而造成社會資本方或者項目公司損害的，政府應當承擔賠償責任。

(1) “爭議解決期間”語義不明確，不能確定系從協(xié)商解決爭議之日起算，還是從提起仲裁或訴訟之日起算。

(2) 為保障社會資本方或者項目公司的利益，建議明確規(guī)定政府應承擔賠償責任。

第六章 法律責任

第43條 

政府及其有關(guān)部門排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與政府和社會資本合作的，由上一級機關(guān)責令改正；情節(jié)嚴重的，對負有責任的領導人員和其他直接責任人員依法給予處分。

【無修改意見】

【無修改意見】

第44條 

有關(guān)主管部門、政府實施機構(gòu)違反本條例規(guī)定，有下列情形之一的，由本級政府責令限期改正；情節(jié)嚴重的，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分：

（一）擬訂合作項目實施方案未征求潛在社會資本方意見；

（二）未對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估或者未提請同級財政部門進行財政承受能力評估；

（三）未向社會公布合作項目實施方案；

（四）未通過競爭性方式選擇社會資本方或者未向社會公示其選定的社會資本方；

（五）未按照規(guī)定與選定的社會資本方簽訂合作項目協(xié)議；

（六）在項目合作協(xié)議中約定由政府回購社會資本方投資本金或者承擔社會資本方投資本金的損失，或者約定保證社會資本方的最低收益以及由政府為合作項目融資提供擔保；

（七）未按照規(guī)定對社會資本方移交的設施、設備和其他財產(chǎn)狀況進行檢查評估。

有關(guān)主管部門、政府實施機構(gòu)違反本條例規(guī)定，有下列情形之一的，由本級政府責令限期改正；情節(jié)嚴重的，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分：

（一）未對采用政府和社會資本合作模式進行物有所值評價等可以起到必要性、合理性評估作用的各類評估或者未提請同級財政部門進行財政承受能力評估；

（二）未向社會公布合作項目實施方案；

（三）未按照本條例第十三條選擇社會資本方或者未向社會公示其選定的社會資本方；

（四）未按照規(guī)定與選定的社會資本方或者項目公司簽訂合作項目協(xié)議；

（五）在項目合作協(xié)議中約定由政府回購社會資本方投資本金或者承擔社會資本方投資本金的損失，或者由政府承諾社會資本方的最低收益以及由政府為合作項目融資提供擔保，但為保障合作項目實施，政府作出財政預算安排、最低需求量、合作項目提前終止時由政府給予社會資本方的合理補償安排的除外；

（六）未按照規(guī)定對社會資本方移交的設施、設備和其他財產(chǎn)狀況進行檢查評估。

因發(fā)生前款情形造成社會資本方或者項目公司損害的，政府應當承擔賠償責任。

(1) 根據(jù)《PPP條例》第10條刪除情形，相應刪除第1款第（一）項。

(2) 根據(jù)《PPP條例》第11條相應修改原第1款第（三）項。

(3) 根據(jù)《PPP條例》第13條相應修改原第1款第（四）項。

(4) 根據(jù)《PPP條例》第14條，設立項目公司負責實施PPP項目時，PPP項目協(xié)議由政府實施機構(gòu)與項目公司簽訂，故建議將本條原第1款第（五）項中“社會資本方”修改為“社會資本方或者項目公司”。

(5) 根據(jù)《PPP條例》第18條相應修改原第1款第（六）項。

(6) 原條文僅規(guī)定了特殊情形下有關(guān)主管部門、政府實施機構(gòu)承擔行政責任，而未規(guī)定承擔民事責任。為保障社會資本方或者項目公司的利益，建議明確規(guī)定政府應承擔賠償責任。

第45條 

政府及其有關(guān)部門有下列情形之一的，由其上一級機關(guān)責令改正；情節(jié)嚴重的，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分：

（一）不履行合作協(xié)議中的相關(guān)政府承諾和保障；

（二）未將合作項目協(xié)議中約定的財政支出事項足額納入年度預算，或者未按照合作項目協(xié)議約定及時支付資金；

（三）未定期對合作項目建設、運營等情況進行監(jiān)測分析和績效評價；

（四）未按照規(guī)定建立合作項目檔案；

（五）未按照本條例的規(guī)定公開合作項目相關(guān)信息。

政府及其有關(guān)部門有下列情形之一的，由其上一級機關(guān)責令改正；情節(jié)嚴重的，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分：

（一）不履行合作協(xié)議中的相關(guān)政府承諾和保障；

（二）未將合作項目協(xié)議中約定的財政支出事項足額納入年度預算，或者未按照合作項目協(xié)議約定及時支付資金；

（三）未按照規(guī)定建立合作項目檔案；

（四）未按照本條例的規(guī)定公開合作項目相關(guān)信息。

因發(fā)生前款情形造成社會資本方或者項目公司損害的，政府應當承擔賠償責任。

(1) 根據(jù)《PPP條例》第31條刪除情形，相應刪去本條款第（三）項。

(2) 原條文僅規(guī)定了特殊情形下政府及其有關(guān)部門承擔行政責任，而未規(guī)定承擔民事責任。為保障社會資本方或者項目公司的利益，建議明確規(guī)定政府應承擔賠償責任。

第46條 

政府有關(guān)部門工作人員在政府和社會資本合作工作中不依法履行職責，玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

【無修改意見】

【無修改意見】

第47條 

社會資本方或者項目公司有下列情形之一的，由政府有關(guān)部門責令限期改正，處20萬元以上50萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任：

（一）項目公司從事與實施合作項目無關(guān)的經(jīng)營活動；

（二）在合作項目實施中違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章、技術(shù)規(guī)范、強制性標準；

（三）將合作項目的設施、土地使用權(quán)、項目收益權(quán)和融資款項用于實施合作項目以外的用途，或者以上述資產(chǎn)為他人債務提供擔保；

（四）合作項目爭議解決期間，擅自中斷公共服務的提供；

（五）未妥善保管合作項目投資、建設、運營等方面的有關(guān)資料或者未按照規(guī)定向政府有關(guān)部門移交有關(guān)資料。

對前款規(guī)定的情形，有關(guān)法律、行政法規(guī)對其行政處罰另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

社會資本方或者項目公司有下列情形之一的，由政府有關(guān)部門責令限期改正，處20萬元以上50萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任：

（一）項目公司從事與實施合作項目無關(guān)的經(jīng)營活動；

（二）在合作項目實施中違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章、強制性標準；

（三）項目公司為他人債務提供保證，或者將合作項目的設施、土地使用權(quán)、項目收益權(quán)和融資款項用于實施合作項目以外的用途，或者以上述資產(chǎn)為他人債務提供擔保；

（四）擅自中斷公共服務的提供；

（五）未妥善保管合作項目投資、建設、運營等方面的有關(guān)資料或者未按照規(guī)定向政府有關(guān)部門移交有關(guān)資料。

對前款規(guī)定的情形，有關(guān)法律、行政法規(guī)對其行政處罰另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

(1) 根據(jù)《PPP條例》第23條相應修改本條第1款第（二）項。

(2) 根據(jù)《PPP條例》第19條相應修改本條第1款第（三）項。

(3) 根據(jù)《PPP條例》第42條相應修改本條第1款第（四）項。

第48條 

違反本條例規(guī)定，給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。

建議刪除

被侵權(quán)人可依據(jù)《侵權(quán)責任法》等法律請求賠償損失，此處無須另行規(guī)定。

第七章 附則

第49條 

采用政府和社會資本合作模式運營已有基礎設施和公共服務項目的，適用本條例的有關(guān)規(guī)定。

【無修改意見】

本條款真實意思為：存量項目若今后采用政府和社會資本合作模式進行運營的，也適用本條例的規(guī)定，并不涉及溯及力問題。

第50條 

本條例自  年  月  日起施行。

【無修改意見】