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標(biāo)題

基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例（征求意見稿）

基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作試行條例（征求意見稿）

一方面，PPP立法具有必要性和緊迫性；另一方面，立法時(shí)機(jī)尚未成熟，或者說有些問題無法立即解決，如與《預(yù)算法》沖突問題、財(cái)政部與發(fā)改委職責(zé)分工問題等。故建議增加“試行”字樣。

第一章 總則

第1條 

為了規(guī)范基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作，提高公共服務(wù)供給的質(zhì)量和效率，保障公共利益和社會(huì)資本方的合法權(quán)益，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)持續(xù)健康發(fā)展，制定本條例。

【無修改意見】

該條突出了《PPP條例》的立法目的，平衡了對(duì)公共利益和社會(huì)資本方合法權(quán)益的保障，暫無修改意見。

第2條 

本條例所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作（以下簡稱政府和社會(huì)資本合作），是指政府采用競爭性方式選擇社會(huì)資本方，雙方訂立協(xié)議明確各自的權(quán)利和義務(wù)，由社會(huì)資本方負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目的投資、建設(shè)、運(yùn)營，并通過使用者付費(fèi)、政府付費(fèi)、政府提供補(bǔ)助等方式獲得合理收益的活動(dòng)。

本條例所稱社會(huì)資本方，是指依法設(shè)立，具有投資、建設(shè)、運(yùn)營能力的企業(yè)。

本條例所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作（以下簡稱政府和社會(huì)資本合作），是指縣級(jí)以上地方人民政府采用競爭性方式選擇社會(huì)資本方或社會(huì)資本方聯(lián)合體，通過訂立協(xié)議明確各自的權(quán)利和義務(wù)，由社會(huì)資本方或者雙方共同設(shè)立的項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目的投資、建設(shè)、運(yùn)營等工作，并通過使用者付費(fèi)、政府付費(fèi)、政府提供補(bǔ)助等方式獲得合理收益的活動(dòng)。

本條例所稱社會(huì)資本方，是指依法設(shè)立，具有投資、建設(shè)、運(yùn)營等一項(xiàng)或者多項(xiàng)能力的企業(yè)、事業(yè)單位。

本條是《PPP條例》對(duì)PPP的定義條款，但原條文的定義與目前PPP項(xiàng)目的操作模式存在較大差異，且封閉性太強(qiáng)，主要存在以下幾點(diǎn)不足：

(1) 目前PPP政策文件中對(duì)政府的層級(jí)要求為縣級(jí)以上政府，故應(yīng)予以明確。

(2) PPP項(xiàng)目中的社會(huì)資本方不局限于單一主體，實(shí)踐中大量存在聯(lián)合體參與項(xiàng)目合作的做法，但原條文未能明確聯(lián)合體可作為社會(huì)資本方參與PPP項(xiàng)目合作。

(3) 實(shí)踐中，PPP項(xiàng)目多由項(xiàng)目公司直接負(fù)責(zé)，原條文僅規(guī)定由社會(huì)資本方負(fù)責(zé)，不符合實(shí)踐操作。

(4) PPP合作模式不局限于建設(shè)-運(yùn)營-移交的BOT模式，還包括建設(shè)-租賃-移交（BLT）、轉(zhuǎn)讓-運(yùn)營-移交（TOT）、改建-運(yùn)營-移交（ROT）等多種模式。合作內(nèi)容不局限于投資、建設(shè)和運(yùn)營，還將包括設(shè)計(jì)、租賃等工作，且存量PPP項(xiàng)目很可能不包含建設(shè)內(nèi)容。原條文將PPP的合作內(nèi)容限定為投資、建設(shè)、運(yùn)營，未考慮到BOT以外的PPP合作模式，尤其將對(duì)存量項(xiàng)目的開展設(shè)置限制。

(5) 如果聯(lián)合體作為社會(huì)資本方參與PPP項(xiàng)目，則并非聯(lián)合體各成員均需具備全部投資、建設(shè)、運(yùn)營等能力，只需具有其負(fù)責(zé)環(huán)節(jié)的相應(yīng)資質(zhì)即可。原條文未能明確該點(diǎn)。

(6) 原條文規(guī)定的社會(huì)資本方僅限于企業(yè)，不符合打破國企壟斷、拓寬PPP項(xiàng)目參與主體的趨勢。根據(jù)《民法總則》對(duì)民事主體的分類，我們認(rèn)為企業(yè)和事業(yè)單位均可作為PPP項(xiàng)目的社會(huì)資本方。

此外，根據(jù)財(cái)金[2014]113號(hào)第2條、國辦發(fā)[2015]42號(hào)第（十三）項(xiàng)，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定融資平臺(tái)公司及國有企業(yè)是否能作為社會(huì)資本方參與PPP項(xiàng)目。鑒于該等內(nèi)容過于具體，我們建議在今后制定的《PPP條例》實(shí)施辦法中細(xì)化規(guī)定：“本級(jí)政府的融資平臺(tái)公司及其他控股國有企業(yè)不得作為社會(huì)資本方參與政府和社會(huì)資本合作，但已經(jīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度、實(shí)現(xiàn)市場化運(yùn)營。且所承擔(dān)的地方政府債務(wù)已納入政府財(cái)政預(yù)算、得到妥善處置并明確公告今后不再承擔(dān)地方政府舉債融資職能的融資平臺(tái)公司除外。”

第3條 

符合下列條件的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目，可以采用政府和社會(huì)資本合作模式：

（一）政府負(fù)有提供責(zé)任；

（二）需求長期穩(wěn)定；

（三）適宜由社會(huì)資本方承擔(dān)。

國務(wù)院有關(guān)部門根據(jù)前款規(guī)定的條件，制定可以采用政府和社會(huì)資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目指導(dǎo)目錄，并適時(shí)調(diào)整。

符合下列條件的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目，可以采用政府和社會(huì)資本合作模式：

（一）政府負(fù)有提供責(zé)任；

（二）需求長期穩(wěn)定；

（三）適宜由社會(huì)資本方承擔(dān)。

國務(wù)院有關(guān)部門根據(jù)前款規(guī)定的條件，制定可以采用政府和社會(huì)資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目正面指導(dǎo)目錄，并適時(shí)調(diào)整。

本條第1款為可以采用PPP模式的項(xiàng)目提供了寬泛的判斷標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為，盡管該等標(biāo)準(zhǔn)較為模糊，但其仍為識(shí)別明顯不符合要求的PPP項(xiàng)目提供了標(biāo)準(zhǔn)，具有一定合理性。但具體判斷何等項(xiàng)目可以采用PPP合作模式，應(yīng)以第2款規(guī)定的指導(dǎo)目錄為準(zhǔn)。

由于PPP項(xiàng)目涉及公共利益，且相當(dāng)一部分PPP項(xiàng)目將導(dǎo)致政府支付責(zé)任增加。基于控制地方政府債務(wù)規(guī)模，促進(jìn)PPP合理有序發(fā)展的考慮，建議以正面指導(dǎo)目錄規(guī)范行業(yè)發(fā)展，并通過適時(shí)調(diào)整、公布的方式保持靈活性。

第4條 

國家制定和完善與政府和社會(huì)資本合作模式相適應(yīng)的投資、價(jià)格、財(cái)政、稅收、金融、土地管理、國有資產(chǎn)管理等方面的政策措施，支持符合條件的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目采用政府和社會(huì)資本合作模式。

國家制定和完善與政府和社會(huì)資本合作模式相適應(yīng)的投資、價(jià)格、財(cái)政、稅收、金融、土地管理、國有資產(chǎn)管理等方面的法律法規(guī)，支持符合條件的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目采用政府和社會(huì)資本合作模式。

政策措施繁多，在內(nèi)容上存在一定程度的矛盾和重疊，且不具有穩(wěn)定性。基于此，應(yīng)在立法層面，即通過制定法律、行政法規(guī)，以解決文件亂象的問題，支持PPP發(fā)展，并為與PPP相關(guān)的法律法規(guī)修訂預(yù)留空間，以便銜接。

第5條 

基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目采用政府和社會(huì)資本合作模式，應(yīng)當(dāng)積極穩(wěn)妥、依法合規(guī)，遵循平等協(xié)商、誠實(shí)守信、長期合作、公開透明的原則，堅(jiān)持公共利益優(yōu)先。

基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目采用政府和社會(huì)資本合作模式，應(yīng)當(dāng)依法合規(guī)，遵循公開、公平、公正、平等、自愿、誠實(shí)信用、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的原則，兼顧經(jīng)營性和公益性平衡，維護(hù)公共利益，保護(hù)社會(huì)資本合法權(quán)益。

本條規(guī)定了PPP項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)遵守的原則，主要存在兩點(diǎn)不足：

(1) “積極穩(wěn)妥”“平等協(xié)商”“誠實(shí)守信”“長期合作”“公開透明”的條文表述較為口語化，且未考慮與已經(jīng)生效的法律法規(guī)統(tǒng)一用詞。根據(jù)《民法總則》《合同法》規(guī)定的基本原則，結(jié)合《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第4條規(guī)定的原則以及PPP合作中風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的基本原則，相應(yīng)修改本條。

(2) PPP項(xiàng)目的實(shí)踐中，社會(huì)資本方的合法權(quán)益極易受到侵害且救濟(jì)途徑有限，且《PPP條例》第1條已將公共利益和社會(huì)資本方的合法權(quán)益作為同等保障的法益，本條不應(yīng)強(qiáng)調(diào)公共利益優(yōu)先。根據(jù)《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第4條第3、4項(xiàng)，相應(yīng)修改本條款。

第6條 

國家保障各種所有制形式的社會(huì)資本方依法平等參與采用政府和社會(huì)資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目（以下簡稱合作項(xiàng)目）。

任何單位和個(gè)人不得排斥或者限制非公有制社會(huì)資本方依法參與合作項(xiàng)目。

【無修改意見】

【無修改意見】

第7條 

國務(wù)院有關(guān)部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)，負(fù)責(zé)政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)和監(jiān)督。

政府和社會(huì)資本合作的綜合性管理措施，由國務(wù)院有關(guān)部門共同制定。

國務(wù)院建立政府和社會(huì)資本合作工作協(xié)調(diào)機(jī)制，及時(shí)協(xié)調(diào)、解決政府和社會(huì)資本合作工作中的重大問題。

國務(wù)院建立政府和社會(huì)資本合作工作協(xié)調(diào)機(jī)制，協(xié)調(diào)各部門制定政府和社會(huì)資本合作的具體管理辦法。

國務(wù)院有關(guān)部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)，負(fù)責(zé)政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)和監(jiān)督。

(1) 本條明確國務(wù)院是協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，本《PPP條例》即為政府和社會(huì)資本合作的綜合性管理措施，各部門應(yīng)共同制定政府和社會(huì)資本合作的具體管理辦法。

(2) 將原條文第3款后段進(jìn)行調(diào)整，并將該款調(diào)整為第1款，以便符合立法技術(shù)要求。

第8條 

縣級(jí)以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)本地區(qū)政府和社會(huì)資本合作工作的組織領(lǐng)導(dǎo)和統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。

縣級(jí)以上地方人民政府有關(guān)部門依照本條例和本級(jí)政府確定的職責(zé)分工，負(fù)責(zé)本地區(qū)合作項(xiàng)目的組織實(shí)施和監(jiān)督管理。

縣級(jí)以上地方人民政府負(fù)責(zé)對(duì)本地區(qū)政府和社會(huì)資本合作工作的組織領(lǐng)導(dǎo)和統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。

縣級(jí)以上地方人民政府有關(guān)部門依照本條例和本級(jí)政府確定的職責(zé)分工，負(fù)責(zé)本地區(qū)合作項(xiàng)目的組織實(shí)施和監(jiān)督管理。

“加強(qiáng)”較為口語化，并非行政法規(guī)所宜采用的語詞表達(dá)，應(yīng)當(dāng)明確縣級(jí)以上地方人民政府負(fù)有職權(quán)領(lǐng)導(dǎo)和統(tǒng)籌本地區(qū)政府和社會(huì)資本合作工作。

第二章 合作項(xiàng)目的發(fā)起

第9條 

縣級(jí)以上人民政府有關(guān)主管部門（以下簡稱有關(guān)主管部門）根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要、社會(huì)公眾對(duì)公共服務(wù)的需求、相關(guān)發(fā)展建設(shè)規(guī)劃以及本條例第三條的規(guī)定，在組織開展前期論證的基礎(chǔ)上，可以提出擬采用政府和社會(huì)資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目。

公民、法人和其他組織可以就基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目采用政府和社會(huì)資本合作模式向有關(guān)主管部門提出建議。

縣級(jí)以上人民政府有關(guān)主管部門（以下簡稱有關(guān)主管部門）根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要、社會(huì)公眾對(duì)公共服務(wù)的需求、城鄉(xiāng)規(guī)劃的要求以及本條例第三條的規(guī)定，在組織開展前期論證的基礎(chǔ)上，可以提出擬采用政府和社會(huì)資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目。

公民、法人和其他組織可以就基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目采用政府和社會(huì)資本合作模式向有關(guān)主管部門提出建議。

(1) 由于政府負(fù)有提供責(zé)任的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目方可采用PPP模式，PPP項(xiàng)目應(yīng)由縣級(jí)以上人民政府有關(guān)主管部門自行提出，公民、法人和其他組織只享有提出建議的權(quán)利。這與財(cái)金[2014]113號(hào)第6條項(xiàng)下，社會(huì)資本向財(cái)政部門推薦潛在PPP項(xiàng)目的權(quán)利并不矛盾。

(2) “相關(guān)發(fā)展建設(shè)規(guī)劃”表述較為口語化，根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》相應(yīng)修改。

(3) 本條第1款尚未明確有關(guān)主管部門提出PPP項(xiàng)目的方式、接受提議的主體，建議在該條例的實(shí)施辦法中予以明確。

(4) 本條第2款尚未明確公民、法人和其他組織提出建議的方式、途徑和要求，建議在該條例的實(shí)施辦法中予以明確。

第10條 

對(duì)擬采用政府和社會(huì)資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目，有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案。合作項(xiàng)目實(shí)施方案應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：

（一）合作項(xiàng)目的名稱、地點(diǎn)以及建設(shè)規(guī)模、投資總額等基本情況；

（二）合作項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)、運(yùn)作方式、預(yù)期產(chǎn)出；

（三）合作項(xiàng)目期限；

（四）社會(huì)資本方回報(bào)機(jī)制；

（五）政府和社會(huì)資本方的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)；

（六）合作項(xiàng)目期限屆滿后項(xiàng)目資產(chǎn)的處置；

（七）有關(guān)主管部門認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確的其他事項(xiàng)。

有關(guān)主管部門擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案，應(yīng)當(dāng)征求潛在社會(huì)資本方的意見。

對(duì)擬采用政府和社會(huì)資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目，有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案。合作項(xiàng)目實(shí)施方案應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：

（一）合作項(xiàng)目的名稱、地點(diǎn)等基本情況；

（二）合作內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)、運(yùn)作方式、預(yù)期產(chǎn)出；

（三）合作項(xiàng)目期限；

（四）合作項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)和政府方出資代表；

（五）項(xiàng)目投融資結(jié)構(gòu)；

（六）回報(bào)機(jī)制及價(jià)格或者財(cái)政補(bǔ)助調(diào)整機(jī)制；

（七）風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)原則；

（八）項(xiàng)目資產(chǎn)的歸屬，合作項(xiàng)目期限屆滿后或合作項(xiàng)目協(xié)議提前終止時(shí)項(xiàng)目資產(chǎn)的處置；

（九）有關(guān)主管部門認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確的其他事項(xiàng)。

對(duì)擬采用的政府和社會(huì)資本合作模式不涉及前款內(nèi)容的合作項(xiàng)目實(shí)施方案除外。

(1) 實(shí)施方案應(yīng)當(dāng)明確PPP項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)和政府方出資代表，故作相應(yīng)增加。

(2) 原條文第1款第（四）項(xiàng)中回報(bào)機(jī)制應(yīng)指社會(huì)資本方或項(xiàng)目公司取得投資回報(bào)的資金來源，包括使用者付費(fèi)、可行性缺口補(bǔ)助和政府付費(fèi)等支付方式，但并未考慮投融資結(jié)構(gòu)和價(jià)格或財(cái)政補(bǔ)助調(diào)整機(jī)制，應(yīng)予相應(yīng)完善。

(3) 原條文第1款第（五）項(xiàng)將PPP項(xiàng)目所涉主體局限于政府和社會(huì)資本方，未考慮由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)項(xiàng)目實(shí)施的情形。為避免不完整的封閉式列舉，不再限定風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)原則的主體。

(4) 原條文第1款第（六）項(xiàng)并未考慮資產(chǎn)歸屬以及PPP合作協(xié)議提前終止時(shí)的資產(chǎn)處置問題，相應(yīng)修改。

(5) 原條文第2款易引發(fā)潛在社會(huì)資本方的串通投標(biāo)等違法行為，不利于維護(hù)招投標(biāo)、競爭性磋商、競爭性談判等選擇過程的公平性，故建議刪除原條款。

(6) 原條文未考慮部分PPP模式（如TOT）不涉及建設(shè)內(nèi)容，故建議增加但書條款。

第11條 

有關(guān)主管部門擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案，應(yīng)當(dāng)會(huì)同同級(jí)發(fā)展改革、財(cái)政等有關(guān)部門，從經(jīng)濟(jì)效益、社會(huì)效益等方面對(duì)采用政府和社會(huì)資本合作模式的必要性、合理性組織開展評(píng)估；涉及政府付費(fèi)、政府提供補(bǔ)助或者補(bǔ)償以及政府分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)等財(cái)政支出事項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)提請同級(jí)財(cái)政部門進(jìn)行財(cái)政承受能力評(píng)估。評(píng)估應(yīng)當(dāng)形成明確結(jié)論。

有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)前款規(guī)定形成的評(píng)估結(jié)論，對(duì)合作項(xiàng)目實(shí)施方案進(jìn)行修改完善，或者作出不采用政府和社會(huì)資本合作模式的決定。

有關(guān)主管部門擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案，應(yīng)當(dāng)會(huì)同同級(jí)發(fā)展改革、財(cái)政等有關(guān)部門，從經(jīng)濟(jì)效益、社會(huì)效益等方面對(duì)采用政府和社會(huì)資本合作模式進(jìn)行物有所值評(píng)價(jià)等可以起到必要性、合理性評(píng)估作用的各類評(píng)估；涉及政府付費(fèi)、政府提供補(bǔ)助或者補(bǔ)償以及政府分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)等財(cái)政支出事項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)提請同級(jí)財(cái)政部門進(jìn)行財(cái)政承受能力評(píng)估。評(píng)估應(yīng)當(dāng)形成明確結(jié)論。

有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)前款規(guī)定形成的評(píng)估結(jié)論，對(duì)合作項(xiàng)目實(shí)施方案進(jìn)行修改完善，或者作出不采用政府和社會(huì)資本合作模式的決定。

原條文僅要求對(duì)PPP項(xiàng)目的必要性、合理性組織開展評(píng)估，而未提及廣為采納的物有所值評(píng)價(jià)。

根據(jù)財(cái)金[2015]167號(hào)，物有所值評(píng)價(jià)包括定性評(píng)價(jià)和定量評(píng)價(jià)，其中，定性評(píng)價(jià)指標(biāo)包含全生命周期整合程度、風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別與分配、績效導(dǎo)向與鼓勵(lì)創(chuàng)新、潛在競爭程度、政府機(jī)構(gòu)能力、可融資性等六項(xiàng)基本評(píng)價(jià)指標(biāo)；定量評(píng)價(jià)是在假定采用PPP模式與政府傳統(tǒng)投資方式產(chǎn)出績效相同的前提下，通過對(duì)PPP項(xiàng)目全生命周期內(nèi)政府方凈成本的現(xiàn)值（PPP值）與公共部門比較值（PSC值）進(jìn)行比較，判斷PPP模式能否降低項(xiàng)目全生命周期成本。因此，凡通過物有所值評(píng)價(jià)的項(xiàng)目，其采用PPP模式在經(jīng)濟(jì)效益以及社會(huì)效益方面均具備“必要性、合理性”。

實(shí)踐中，物有所值評(píng)價(jià)已經(jīng)被廣泛接受、認(rèn)可。不僅如此，財(cái)金函[2016]47號(hào)、財(cái)金[2014]113號(hào)亦將通過物有所值評(píng)價(jià)作為PPP項(xiàng)目的必要前期工作。基于此，有必要在《PPP條例》中明確物有所值評(píng)價(jià)的地位。

第12條 

合作項(xiàng)目實(shí)施方案應(yīng)當(dāng)經(jīng)本級(jí)人民政府審核同意。本級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門對(duì)合作項(xiàng)目實(shí)施方案進(jìn)行聯(lián)合評(píng)審。

經(jīng)本級(jí)人民政府審核同意的合作項(xiàng)目實(shí)施方案，由有關(guān)主管部門向社會(huì)公布。

本級(jí)人民政府審核同意合作項(xiàng)目實(shí)施方案的，應(yīng)當(dāng)確定相關(guān)部門、單位作為政府實(shí)施機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)合作項(xiàng)目實(shí)施的相關(guān)工作。

合作項(xiàng)目實(shí)施方案應(yīng)當(dāng)經(jīng)本級(jí)人民政府審核同意。本級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門對(duì)合作項(xiàng)目實(shí)施方案進(jìn)行聯(lián)合評(píng)審。

經(jīng)本級(jí)人民政府審核同意的合作項(xiàng)目實(shí)施方案，由有關(guān)主管部門向社會(huì)公布。

合作項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)和政府方出資代表應(yīng)當(dāng)依據(jù)經(jīng)審核同意的實(shí)施方案確定。

實(shí)踐中，一般在制作實(shí)施方案時(shí)即確定PPP項(xiàng)目的實(shí)施機(jī)構(gòu)（以及項(xiàng)目公司的政府方出資代表），而非由本級(jí)人民政府在審核同意實(shí)施方案后確定。

至于哪些主體可以擔(dān)任合作項(xiàng)目的實(shí)施機(jī)構(gòu)，財(cái)政部與發(fā)改委口徑并不一致。根據(jù)財(cái)政部財(cái)金[2014]113號(hào)，“政府或其指定的有關(guān)職能部門或事業(yè)單位可作為項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)”；根據(jù)發(fā)改投資[2014]2724號(hào)，“行業(yè)管理部門、事業(yè)單位、行業(yè)運(yùn)營公司或其他相關(guān)機(jī)構(gòu)，可作為政府授權(quán)的項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)”。本條文使用“相關(guān)部門、單位”的措辭，并沒有統(tǒng)一財(cái)政部與發(fā)改委的口徑，且語義更為模糊。有鑒于此，建議《PPP條例》暫時(shí)先明確合作項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)的確定程序，實(shí)施機(jī)構(gòu)的確定可由條例實(shí)施辦法進(jìn)一步規(guī)定。 

第三章 合作項(xiàng)目的實(shí)施

第13條 

政府實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)審核同意的合作項(xiàng)目實(shí)施方案，通過招標(biāo)、競爭性談判等競爭性方式選擇社會(huì)資本方，并將選定的社會(huì)資本方向社會(huì)公示。法律、行政法規(guī)對(duì)特定基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目選擇社會(huì)資本方的方式有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

政府實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)合作項(xiàng)目的特點(diǎn)和建設(shè)運(yùn)營需要，按照保證各種所有制形式的社會(huì)資本方平等參與、有利于合作項(xiàng)目長期穩(wěn)定運(yùn)營和質(zhì)量效率提升的原則，合理設(shè)置社會(huì)資本方的資質(zhì)、條件以及招標(biāo)、競爭性談判等的評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)。

政府實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)審核同意的合作項(xiàng)目實(shí)施方案，并結(jié)合合作項(xiàng)目的特點(diǎn)和建設(shè)運(yùn)營需要，合理設(shè)置社會(huì)資本方的資質(zhì)、條件以及評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)，通過公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、競爭性磋商等競爭性方式選擇社會(huì)資本方。根據(jù)項(xiàng)目需求必須采用單一來源采購方式的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格符合法定條件，并經(jīng)上級(jí)政府采購主管部門批準(zhǔn)。政府實(shí)施機(jī)構(gòu)選定社會(huì)資本方后，應(yīng)將其向社會(huì)公示。法律、行政法規(guī)對(duì)特定基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目選擇社會(huì)資本方的方式有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

(1) 鑒于《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（部門規(guī)章）業(yè)已就競爭性磋商采購方式加以規(guī)定，且實(shí)踐中，競爭性磋商方式亦已受到廣泛應(yīng)用，有必要在《PPP條例》中明確可以采用競爭性磋商方式。

(2) 鑒于《政府采購法》還規(guī)定了“單一來源采購”的采購方式。為保證采購方式的完整，建議亦在《PPP條例》中相應(yīng)明確。應(yīng)當(dāng)注意的是，以單一來源采購方式招選社會(huì)資本將缺乏有效競爭，應(yīng)嚴(yán)格規(guī)制其適用。

(3) 《PPP條例》第6條已經(jīng)明確國家保障各種所有制形式的社會(huì)資本方依法平等參與合作項(xiàng)目，無須贅述。

第14條 

政府實(shí)施機(jī)構(gòu)與其選定的社會(huì)資本方應(yīng)當(dāng)在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂合作項(xiàng)目協(xié)議；設(shè)立專門負(fù)責(zé)實(shí)施合作項(xiàng)目的公司（以下簡稱項(xiàng)目公司）的，合作項(xiàng)目協(xié)議由政府實(shí)施機(jī)構(gòu)與項(xiàng)目公司簽訂。

項(xiàng)目公司不得從事與合作項(xiàng)目實(shí)施無關(guān)的經(jīng)營活動(dòng)。

政府實(shí)施機(jī)構(gòu)與其選定的社會(huì)資本方應(yīng)當(dāng)簽訂合作項(xiàng)目協(xié)議；設(shè)立專門負(fù)責(zé)實(shí)施合作項(xiàng)目的公司（以下簡稱項(xiàng)目公司）的，合作項(xiàng)目協(xié)議由政府實(shí)施機(jī)構(gòu)與項(xiàng)目公司簽訂。

項(xiàng)目公司不得從事與合作項(xiàng)目實(shí)施無關(guān)的經(jīng)營活動(dòng)。

《招標(biāo)投標(biāo)法》《政府采購法》均規(guī)定“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”，原條文“協(xié)商一致”的表達(dá)可能被誤解為當(dāng)事人仍可就PPP項(xiàng)目的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容再行協(xié)商。考慮到刪去“協(xié)商一致”不會(huì)影響條文含義，故予刪去。

第15條 

合作項(xiàng)目協(xié)議應(yīng)當(dāng)符合招投標(biāo)、競爭性談判等文件，載明下列事項(xiàng)：

（一）合作項(xiàng)目的名稱、內(nèi)容；

（二）合作項(xiàng)目的運(yùn)作方式、范圍；

（三）投融資期限和方式；

（四）合作項(xiàng)目期限；

（五）社會(huì)資本方取得收益的方式、標(biāo)準(zhǔn)；

（六）風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)；

（七）服務(wù)質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)或者要求；

（八）政府承諾和保障；

（九）應(yīng)急預(yù)案和臨時(shí)接管預(yù)案；

（十）合作項(xiàng)目期限屆滿后項(xiàng)目及資產(chǎn)的移交；

（十一）合作項(xiàng)目協(xié)議變更、提前終止及其補(bǔ)償；

（十二）違約責(zé)任；

（十三）爭議解決方式；

（十四）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)載明的其他事項(xiàng)。

設(shè)立項(xiàng)目公司的，合作項(xiàng)目協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明項(xiàng)目公司的注冊資本、股權(quán)結(jié)構(gòu)、股權(quán)變更限制以及社會(huì)資本方對(duì)項(xiàng)目協(xié)議履行的擔(dān)保責(zé)任等事項(xiàng)。

合作項(xiàng)目協(xié)議應(yīng)當(dāng)符合招投標(biāo)、競爭性談判、競爭性磋商或者單一來源采購等文件，載明下列事項(xiàng)：

（一）合作項(xiàng)目的名稱、內(nèi)容；

（二）合作項(xiàng)目的運(yùn)作方式、范圍；

（三）投融資方式；

（四）合作項(xiàng)目期限；

（五）社會(huì)資本方取得收益的方式、標(biāo)準(zhǔn)；

（六）風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)；

（七）服務(wù)質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)或者要求；

（八）績效評(píng)價(jià)指標(biāo)或者評(píng)價(jià)體系；

（九）政府承諾和保障；

（十）應(yīng)急預(yù)案和臨時(shí)接管預(yù)案；

（十一）合作項(xiàng)目期限屆滿后項(xiàng)目及資產(chǎn)的移交；

（十二）合作項(xiàng)目協(xié)議變更、提前終止及其補(bǔ)償；

（十三）違約責(zé)任；

（十四）爭議解決方式；

（十五）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)載明的其他事項(xiàng)。

設(shè)立項(xiàng)目公司的，合作項(xiàng)目協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明項(xiàng)目公司的注冊資本、股權(quán)結(jié)構(gòu)、股權(quán)變更限制等事項(xiàng)。

(1) 根據(jù)《PPP條例》第13條的修改意見，社會(huì)資本方的招選方式不限于招投標(biāo)、競爭性談判，還應(yīng)包括競爭性磋商以及單一來源采購。針對(duì)采用競爭性磋商、單一來源采購的合作項(xiàng)目，合作項(xiàng)目協(xié)議也應(yīng)符合競爭性磋商、單一來源采購文件。

(2) 《PPP條例》其余條文并未定義“投融資期限”，且“投融資期限”與“合作項(xiàng)目期限”的關(guān)系并不明確，建議刪除。

(3) 績效付費(fèi)已經(jīng)成為合作項(xiàng)目參與各方的共識(shí)，且關(guān)系到PPP項(xiàng)目本身“物有所值”。故PPP項(xiàng)目協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明具體績效評(píng)價(jià)指標(biāo)及評(píng)價(jià)體系。

(4) PPP項(xiàng)目中，社會(huì)資本方是否需對(duì)項(xiàng)目公司履行項(xiàng)目協(xié)議承擔(dān)連帶責(zé)任，屬于商業(yè)談判的內(nèi)容。該種擔(dān)保責(zé)任由政府方在結(jié)合項(xiàng)目具體情況、充分征求社會(huì)資本方意見、或在完成項(xiàng)目采購且經(jīng)由雙方充分協(xié)商后在項(xiàng)目協(xié)議中進(jìn)行約定，不宜在立法的層面上進(jìn)行強(qiáng)制性規(guī)定。此外，目前PPP項(xiàng)目的社會(huì)資本方以國有企業(yè)為主，國有企業(yè)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的限制較多，原條款的規(guī)定不具有實(shí)操性。 

第16條 

合作項(xiàng)目期限根據(jù)行業(yè)特點(diǎn)、項(xiàng)目生命周期、公共服務(wù)需求、投資回收期等因素確定，一般不低于10年，最長不超過30年；法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

合作項(xiàng)目期限根據(jù)行業(yè)特點(diǎn)、項(xiàng)目生命周期、公共服務(wù)需求、投資回收期等因素確定，一般不低于10年，最長不超過30年；對(duì)于投資規(guī)模大、回報(bào)周期長的合作項(xiàng)目，經(jīng)本級(jí)人民政府同意，合作項(xiàng)目期限可以超過30年；法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

由于PPP項(xiàng)目之間行業(yè)特點(diǎn)、生命周期、投資收回期存在差異，原條文規(guī)定PPP項(xiàng)目最長合作期限為30年缺乏靈活性。建議借鑒《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第6條，新增“對(duì)于投資規(guī)模大、回報(bào)周期長的合作項(xiàng)目，經(jīng)本級(jí)人民政府同意，項(xiàng)目期限可以超過30年”。

第17條 

合作項(xiàng)目協(xié)議中應(yīng)當(dāng)約定，社會(huì)資本方的收益根據(jù)合作項(xiàng)目運(yùn)營的績效進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。

由使用者付費(fèi)或者政府提供補(bǔ)助的合作項(xiàng)目，合作項(xiàng)目協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明價(jià)格的確定和調(diào)整機(jī)制；依法實(shí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的項(xiàng)目，按照政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)執(zhí)行。

合作項(xiàng)目協(xié)議中應(yīng)當(dāng)約定，社會(huì)資本方或者項(xiàng)目公司的收益根據(jù)合作項(xiàng)目運(yùn)營的績效進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。

合作項(xiàng)目協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明價(jià)格的確定和調(diào)整機(jī)制；依法實(shí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的項(xiàng)目，按照政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)執(zhí)行。

(1) 根據(jù)《PPP條例》第14條，設(shè)立項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)實(shí)施PPP項(xiàng)目時(shí)，PPP項(xiàng)目協(xié)議由政府實(shí)施機(jī)構(gòu)與項(xiàng)目公司簽訂，故建議將“社會(huì)資本方”修改為“社會(huì)資本方或者項(xiàng)目公司”。

(2) 原條文遺漏政府付費(fèi)項(xiàng)目設(shè)置調(diào)價(jià)機(jī)制的情形，價(jià)格調(diào)整機(jī)制為風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)原則的體現(xiàn)，不因回報(bào)機(jī)制的不同而不予設(shè)置，且實(shí)踐中，亦有政府付費(fèi)項(xiàng)目設(shè)置調(diào)價(jià)機(jī)制的情形，故作相應(yīng)修改。

第18條 

合作項(xiàng)目協(xié)議中不得約定由政府回購社會(huì)資本方投資本金或者承擔(dān)社會(huì)資本方投資本金的損失，不得約定社會(huì)資本方的最低收益以及由政府為合作項(xiàng)目融資提供擔(dān)保。

合作項(xiàng)目協(xié)議中不得約定由政府回購社會(huì)資本方投資本金或者承擔(dān)社會(huì)資本方投資本金的損失，由政府承諾社會(huì)資本方的最低收益，或者由政府為合作項(xiàng)目融資提供擔(dān)保。但為保障合作項(xiàng)目實(shí)施，政府作出財(cái)政預(yù)算安排、最低需求量、合作項(xiàng)目提前終止時(shí)由政府給予社會(huì)資本方的合理補(bǔ)償安排的除外。

實(shí)踐中，部分地方政府對(duì)“固定回報(bào)”“名股實(shí)債”的理解存在偏差，建議通過該條款的修改，明確幾類不構(gòu)成“固定回報(bào)”“名股實(shí)債”的情形。

第19條 

合作項(xiàng)目的設(shè)施、設(shè)備以及土地使用權(quán)、項(xiàng)目收益權(quán)和融資款項(xiàng)不得用于實(shí)施合作項(xiàng)目以外的用途。

禁止以前款規(guī)定的資產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保。

合作項(xiàng)目的設(shè)施、設(shè)備以及土地使用權(quán)、項(xiàng)目收益權(quán)和融資款項(xiàng)不得用于實(shí)施合作項(xiàng)目以外的用途。

禁止項(xiàng)目公司為他人債務(wù)提供保證或者以前款規(guī)定的資產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保。

本條意在限制項(xiàng)目收益權(quán)和融資款項(xiàng)等的用途，防止社會(huì)資本方或項(xiàng)目公司以該等資產(chǎn)為項(xiàng)目以外的其他事項(xiàng)提供擔(dān)保，但遺漏了項(xiàng)目公司為他人債務(wù)提供保證的情形，故予修改。

第20條 

政府和社會(huì)資本方應(yīng)當(dāng)守信踐諾，全面履行合作項(xiàng)目協(xié)議約定的義務(wù)。

合作項(xiàng)目協(xié)議的履行，不受行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、政府有關(guān)部門機(jī)構(gòu)或者職能調(diào)整以及負(fù)責(zé)人變更的影響。

合作項(xiàng)目協(xié)議的履行，不受行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、政府有關(guān)部門機(jī)構(gòu)或者職能調(diào)整以及負(fù)責(zé)人變更的影響。

《PPP條例》第5條已經(jīng)規(guī)定PPP模式應(yīng)遵守誠實(shí)信用原則，且全面履行已經(jīng)簽訂的協(xié)議是合同當(dāng)事人當(dāng)然的義務(wù)，此處無需再次重申。

第21條 

對(duì)合作項(xiàng)目協(xié)議中約定的財(cái)政支出事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)足額納入年度預(yù)算，按照規(guī)定程序批準(zhǔn)后，及時(shí)支付資金。

對(duì)合作項(xiàng)目協(xié)議中約定的財(cái)政支出事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國預(yù)算法》及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定足額納入年度預(yù)算，按照規(guī)定程序批準(zhǔn)后，及時(shí)支付資金。

目前PPP模式中期財(cái)政規(guī)劃與現(xiàn)行《預(yù)算法》存在一定的沖突，應(yīng)為今后有關(guān)法律法規(guī)的修訂預(yù)留空間。

第22條 

政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)按照各自職責(zé)范圍，履行合作項(xiàng)目協(xié)議中的相關(guān)政府承諾和保障，并為社會(huì)資本方實(shí)施合作項(xiàng)目提供便利。

對(duì)實(shí)施合作項(xiàng)目依法需要辦理的行政審批等相關(guān)手續(xù)，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理；對(duì)參與合作項(xiàng)目實(shí)施方案聯(lián)合評(píng)審時(shí)已經(jīng)出具審查意見的事項(xiàng)，不再重復(fù)審查。

政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)按照各自職責(zé)范圍，履行合作項(xiàng)目協(xié)議中的相關(guān)政府承諾和保障，并為社會(huì)資本方或者項(xiàng)目公司實(shí)施合作項(xiàng)目提供便利。

對(duì)實(shí)施合作項(xiàng)目依法需要辦理的行政審批等相關(guān)手續(xù)，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理；對(duì)參與合作項(xiàng)目實(shí)施方案聯(lián)合評(píng)審時(shí)已經(jīng)出具審查意見的事項(xiàng)，不再重復(fù)審查。

(1) 根據(jù)《PPP條例》第14條，設(shè)立項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)實(shí)施PPP項(xiàng)目時(shí)，PPP項(xiàng)目協(xié)議由政府實(shí)施機(jī)構(gòu)與項(xiàng)目公司簽訂，故建議將“社會(huì)資本方”修改為“社會(huì)資本方或者項(xiàng)目公司”。

(2) 本條款意在簡化PPP項(xiàng)目的行政審批手續(xù)，但“參與合作項(xiàng)目實(shí)施方案聯(lián)合評(píng)審時(shí)已經(jīng)出具審查意見的事項(xiàng)，不再重復(fù)審查”與現(xiàn)有行政管理流程存在沖突，實(shí)踐中該條款可能無法落實(shí)。

第23條 

社會(huì)資本方應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章、強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范的規(guī)定以及合作項(xiàng)目協(xié)議約定實(shí)施合作項(xiàng)目，提供持續(xù)、安全的公共服務(wù)。

社會(huì)資本方或者項(xiàng)目公司應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章、強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定以及合作項(xiàng)目協(xié)議約定實(shí)施合作項(xiàng)目，提供持續(xù)、安全的公共服務(wù)。

(1) 根據(jù)《PPP條例》第14條，設(shè)立項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)實(shí)施PPP項(xiàng)目時(shí)，PPP項(xiàng)目協(xié)議由政府實(shí)施機(jī)構(gòu)與項(xiàng)目公司簽訂，故建議將“社會(huì)資本方”修改為“社會(huì)資本方或者項(xiàng)目公司”。

(2) 技術(shù)規(guī)范是指為實(shí)現(xiàn)一定的技術(shù)目的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，不具有強(qiáng)制性，不宜與“法律、行政法規(guī)”等具有強(qiáng)制性的規(guī)范性文件并列，建議刪除。

第24條 

實(shí)施合作項(xiàng)目所需的建設(shè)工程、設(shè)備和原材料等貨物以及相關(guān)服務(wù)，社會(huì)資本方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供，且在選擇社會(huì)資本方時(shí)已經(jīng)作為評(píng)審因素予以充分考慮的，可以由社會(huì)資本方自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供。

實(shí)施合作項(xiàng)目所需的建設(shè)工程、設(shè)備和原材料等貨物以及相關(guān)服務(wù)，政府實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，通過招標(biāo)方式選擇。法律、行政法規(guī)規(guī)定可以不再通過招標(biāo)方式選擇的，社會(huì)資本方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供，且在選擇社會(huì)資本方時(shí)已經(jīng)作為評(píng)審因素予以充分考慮的，可以由社會(huì)資本方自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供。

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第9條第3款，已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或提供的，可以不進(jìn)行招標(biāo)。財(cái)金[2016]90號(hào)第9條也僅規(guī)定“對(duì)于涉及工程建設(shè)、設(shè)備采購或服務(wù)外包的PPP項(xiàng)目，已經(jīng)依據(jù)政府采購法選定社會(huì)資本合作方的，合作方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或提供服務(wù)的，按照《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第9條規(guī)定，合作方可以不再進(jìn)行招標(biāo)”。原條文將《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第9條規(guī)定的“招標(biāo)方式”拓展至“在選擇社會(huì)資本方時(shí)已經(jīng)作為評(píng)審因素予以充分考慮的”，在實(shí)質(zhì)上違背了《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第9條，可能導(dǎo)致運(yùn)營經(jīng)驗(yàn)較為匱乏的施工企業(yè)獲得參與PPP項(xiàng)目的不公平優(yōu)勢，不利于PPP合作模式的長期可持續(xù)發(fā)展。

因此，仍應(yīng)以《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例的規(guī)定作為基礎(chǔ)，不應(yīng)拓展“兩招并一招”的實(shí)施范圍。

第25條 

在項(xiàng)目合作期限內(nèi)，不得隨意變更合作項(xiàng)目協(xié)議內(nèi)容；確需變更的，應(yīng)當(dāng)由協(xié)議雙方協(xié)商一致，并公示變更事由及內(nèi)容，經(jīng)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)后簽訂補(bǔ)充協(xié)議；變更內(nèi)容涉及財(cái)政支出事項(xiàng)變動(dòng)、價(jià)格調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)相關(guān)部門審核同意并履行規(guī)定程序。

在項(xiàng)目合作期限內(nèi)，不得變更合作項(xiàng)目協(xié)議的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。合作項(xiàng)目協(xié)議的非實(shí)質(zhì)性內(nèi)需要變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)由協(xié)議雙方協(xié)商一致，并公示變更事由及內(nèi)容，經(jīng)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)后簽訂補(bǔ)充協(xié)議。

(1) 《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容的其他協(xié)議”，原條文違背了該等規(guī)定。但對(duì)于PPP項(xiàng)目協(xié)議非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變更，并不違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條的規(guī)定。故作出該等修改。

(2) 結(jié)合《PPP條例》上下文，本條款“支出事項(xiàng)變動(dòng)、價(jià)格調(diào)整”的變更并非根據(jù)PPP項(xiàng)目協(xié)議中因市場變更、政策調(diào)整和不可抗力等情形導(dǎo)致的價(jià)格調(diào)整，而是對(duì)回報(bào)機(jī)制的變更。回報(bào)機(jī)制屬于合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，不得協(xié)議變更。

第26條 

在合作項(xiàng)目建設(shè)期內(nèi)，社會(huì)資本方不得轉(zhuǎn)讓其持有的項(xiàng)目公司股權(quán)。

合作項(xiàng)目運(yùn)營期內(nèi)，在不影響公共服務(wù)提供的穩(wěn)定性和持續(xù)性的前提下，經(jīng)政府實(shí)施機(jī)構(gòu)報(bào)本級(jí)人民政府同意，社會(huì)資本方可以轉(zhuǎn)讓其持有的項(xiàng)目公司股權(quán)。

在合作項(xiàng)目建設(shè)期內(nèi)，項(xiàng)目公司股東不得轉(zhuǎn)讓其持有的項(xiàng)目公司股權(quán)。但合作項(xiàng)目協(xié)議允許轉(zhuǎn)讓，且經(jīng)政府實(shí)施機(jī)構(gòu)報(bào)本級(jí)人民政府同意的，項(xiàng)目公司股東可以依法轉(zhuǎn)讓其持有的項(xiàng)目公司股權(quán)。

合作項(xiàng)目運(yùn)營期內(nèi)，在不影響公共服務(wù)提供的穩(wěn)定性和持續(xù)性的前提下，經(jīng)政府實(shí)施機(jī)構(gòu)報(bào)本級(jí)人民政府同意，項(xiàng)目公司股東可以依法轉(zhuǎn)讓其持有的項(xiàng)目公司股權(quán)。

(1) 項(xiàng)目公司的股東可能是基金，此處使用“社會(huì)資本方”易作狹義理解，引發(fā)爭議。

(2) 實(shí)踐中，PPP項(xiàng)目多以設(shè)立信托計(jì)劃或基金等方式進(jìn)行融資，該等融資方式要求轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目公司股權(quán)，原條文將限制該等融資方式，不利于解決PPP項(xiàng)目融資難的問題。故為了有助于項(xiàng)目融資，相應(yīng)修改第1款。

第27條 

出現(xiàn)合作項(xiàng)目協(xié)議約定的提前終止協(xié)議情形，或者有下列情形之一的，可以提前終止合作項(xiàng)目協(xié)議：

（一）因不可抗力導(dǎo)致合作項(xiàng)目協(xié)議無法繼續(xù)履行；

（二）因社會(huì)資本方嚴(yán)重違約，危害公共利益；

（三）依法征收、征用合作項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)。

因依法征收、征用合作項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)導(dǎo)致合作項(xiàng)目提前終止的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定給予社會(huì)資本方合理補(bǔ)償。

出現(xiàn)合作項(xiàng)目協(xié)議約定的提前終止協(xié)議情形，或者有下列情形之一的，可以提前終止合作項(xiàng)目協(xié)議：

（一）因政府實(shí)施機(jī)構(gòu)嚴(yán)重違約，導(dǎo)致合作項(xiàng)目協(xié)議無法繼續(xù)履行；

（二）因社會(huì)資本方或者項(xiàng)目公司嚴(yán)重違約，危害公共利益；

（三）因法律變更或者政策變化導(dǎo)致合作項(xiàng)目協(xié)議無法繼續(xù)履行；

（四）依法征收、征用合作項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)；

（五）因其他不可抗力導(dǎo)致合作項(xiàng)目協(xié)議無法繼續(xù)履行。

合作項(xiàng)目協(xié)議提前終止后，政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)采取有效措施，保證公共服務(wù)的正常提供。政府實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)給予社會(huì)資本方或項(xiàng)目公司合理補(bǔ)償。

(1) 本條款意在明確合作項(xiàng)目提前終止的法定情形。但原條文僅強(qiáng)調(diào)社會(huì)資本方違約導(dǎo)致PPP項(xiàng)目協(xié)議提前終止的情形，并未規(guī)定政府方違約導(dǎo)致的提前終止，有失公允。財(cái)政部《PPP項(xiàng)目合同指南（試行）》第2章第16節(jié)將法律變更、征收征用等政府行為作為政治不可抗力，其指出，“因政治不可抗力事件導(dǎo)致項(xiàng)目提前終止，社會(huì)資本方或項(xiàng)目公司還可獲得比其他不可抗力事件更多的補(bǔ)償”。政治不可抗力與其他不可抗力事件的區(qū)分確有一定借鑒意義，因此，建議參照《PPP項(xiàng)目合同指南（試行）》有關(guān)條款對(duì)原條文加以修訂。

(2) 現(xiàn)有法律法規(guī)已經(jīng)規(guī)定了征收、征用的補(bǔ)償規(guī)則，此處無需贅述。

(3) 《PPP條例》第15條第（十一）項(xiàng)指出，合作項(xiàng)目協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明“合作項(xiàng)目協(xié)議變更、提前終止及其補(bǔ)償”，故新增第2款，規(guī)定政府實(shí)施機(jī)構(gòu)在PPP項(xiàng)目協(xié)議提前終止時(shí)的補(bǔ)償義務(wù)。

第28條 

合作項(xiàng)目期限屆滿按照約定需要進(jìn)行項(xiàng)目資產(chǎn)移交的，政府實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律、行政法規(guī)和合作項(xiàng)目協(xié)議約定，對(duì)設(shè)施、設(shè)備和其他財(cái)產(chǎn)的狀況進(jìn)行檢查評(píng)估。

因社會(huì)資本方原因致使設(shè)施、設(shè)備和其他財(cái)產(chǎn)的價(jià)值非正常減損或者使用壽命減少的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合作項(xiàng)目協(xié)議約定，相應(yīng)扣減社會(huì)資本方的收益或者由社會(huì)資本方以其他方式補(bǔ)償。

合作項(xiàng)目期限屆滿按照約定需要進(jìn)行項(xiàng)目資產(chǎn)移交的，政府實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律、行政法規(guī)和合作項(xiàng)目協(xié)議約定，共同委托獨(dú)立的第三方專門機(jī)構(gòu)對(duì)設(shè)施、設(shè)備和其他財(cái)產(chǎn)的狀況進(jìn)行檢查評(píng)估。

因社會(huì)資本方或者項(xiàng)目公司原因致使設(shè)施、設(shè)備和其他財(cái)產(chǎn)的價(jià)值非正常減損或者使用壽命減少的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合作項(xiàng)目協(xié)議約定，相應(yīng)扣減社會(huì)資本方或者項(xiàng)目公司的收益或者由社會(huì)資本方或者項(xiàng)目公司以其他方式補(bǔ)償。

(1) 由于政府實(shí)施機(jī)構(gòu)與社會(huì)資本方/項(xiàng)目公司均為PPP項(xiàng)目協(xié)議的當(dāng)事人，為確保檢查評(píng)估的公允性，應(yīng)由當(dāng)事人共同委托的獨(dú)立的第三方專門機(jī)構(gòu)檢查評(píng)估項(xiàng)目資產(chǎn)。

(2) PPP項(xiàng)目可由社會(huì)資本方或項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)實(shí)施，因此，資產(chǎn)移交中的出讓人不局限于社會(huì)資本方。相應(yīng)地，移交時(shí)的瑕疵擔(dān)保責(zé)任人也不應(yīng)局限于社會(huì)資本方。如果由項(xiàng)目公司承擔(dān)該等責(zé)任時(shí)，則應(yīng)在項(xiàng)目公司內(nèi)部，約定由負(fù)有責(zé)任的社會(huì)資本方承擔(dān)最終責(zé)任。

第29條 

合作項(xiàng)目期限屆滿或者合作項(xiàng)目協(xié)議提前終止，對(duì)該項(xiàng)目繼續(xù)采用政府和社會(huì)資本合作模式的，應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定重新選擇社會(huì)資本方；因合作項(xiàng)目期限屆滿重新選擇社會(huì)資本方的，在同等條件下應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇原社會(huì)資本方。

【無修改意見】

“同等條件”的內(nèi)涵尚不明晰，考慮到條例內(nèi)容的詳略設(shè)置，建議在該條例的實(shí)施辦法中具體明確。

第四章 監(jiān)督管理

第30條 

縣級(jí)以上人民政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)各自職責(zé)，加強(qiáng)對(duì)合作項(xiàng)目實(shí)施中執(zhí)行有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章、強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范情況的監(jiān)督檢查。有關(guān)部門實(shí)施監(jiān)督檢查，有權(quán)采取下列措施：

（一）進(jìn)入合作項(xiàng)目現(xiàn)場進(jìn)行檢查、檢驗(yàn)、監(jiān)測；

（二）查閱、復(fù)制有關(guān)文件、資料；

（三）要求有關(guān)人員就有關(guān)問題作出說明。

監(jiān)督檢查應(yīng)當(dāng)符合法定的程序和要求，不得影響合作項(xiàng)目的正常實(shí)施。社會(huì)資本方對(duì)監(jiān)督檢查應(yīng)當(dāng)予以配合。

縣級(jí)以上人民政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)各自職責(zé)，加強(qiáng)對(duì)合作項(xiàng)目實(shí)施中執(zhí)行有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章、強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范情況的監(jiān)督檢查。有關(guān)部門實(shí)施監(jiān)督檢查，有權(quán)依法采取下列措施：

（一）進(jìn)入合作項(xiàng)目現(xiàn)場進(jìn)行檢查、檢驗(yàn)、監(jiān)測；

（二）查閱、復(fù)制有關(guān)文件、資料；

（三）要求有關(guān)人員就有關(guān)問題作出說明。

監(jiān)督檢查應(yīng)當(dāng)符合法定的程序和要求，不得影響合作項(xiàng)目的正常實(shí)施。社會(huì)資本方對(duì)監(jiān)督檢查應(yīng)當(dāng)予以配合。

行政機(jī)關(guān)實(shí)施監(jiān)督檢查時(shí)，應(yīng)依據(jù)相關(guān)法律、行政法規(guī)的授權(quán)，依法采取檢查監(jiān)督措施。

第31條 

縣級(jí)以上人民政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)定期對(duì)合作項(xiàng)目建設(shè)、運(yùn)營等情況進(jìn)行監(jiān)測分析和績效評(píng)價(jià)，建立根據(jù)績效評(píng)價(jià)結(jié)果對(duì)價(jià)格或者財(cái)政補(bǔ)助進(jìn)行調(diào)整的機(jī)制。

社會(huì)資本方應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向政府有關(guān)部門提供有關(guān)合作項(xiàng)目投資、建設(shè)、運(yùn)營方面的數(shù)據(jù)、資料等信息。

縣級(jí)以上人民政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)政府實(shí)施機(jī)構(gòu)對(duì)合作項(xiàng)目定期進(jìn)行績效評(píng)價(jià)的結(jié)果，建立對(duì)價(jià)格或者財(cái)政補(bǔ)助進(jìn)行調(diào)整的機(jī)制。

社會(huì)資本方或者項(xiàng)目公司應(yīng)當(dāng)依法向政府有關(guān)部門提供有關(guān)合作項(xiàng)目投資、建設(shè)、運(yùn)營方面的數(shù)據(jù)、資料等信息。

(1) 合作項(xiàng)目協(xié)議通常已經(jīng)包含政府實(shí)施機(jī)構(gòu)對(duì)PPP項(xiàng)目進(jìn)行績效考核，并依據(jù)考核結(jié)果調(diào)整財(cái)政補(bǔ)助的約定。原條文再賦予行政機(jī)關(guān)進(jìn)行績效評(píng)價(jià)的權(quán)力，與合作項(xiàng)目協(xié)議中政府實(shí)施機(jī)構(gòu)的績效考核權(quán)利重疊，應(yīng)予刪去。但仍應(yīng)保留有關(guān)部門根據(jù)考核結(jié)果調(diào)整價(jià)格或財(cái)政補(bǔ)助的義務(wù)。

(2) 行政機(jī)關(guān)需要收集與PPP項(xiàng)目有關(guān)的數(shù)據(jù)、資料等信息時(shí)，應(yīng)當(dāng)存在相關(guān)法律法規(guī)的授權(quán)。

(3) PPP項(xiàng)目可由社會(huì)資本方或項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)實(shí)施，向行政機(jī)關(guān)提供與PPP項(xiàng)目有關(guān)的數(shù)據(jù)、資料等信息的主體不應(yīng)局限于社會(huì)資本方。

第32條 

政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)建立合作項(xiàng)目檔案，將合作項(xiàng)目發(fā)起、實(shí)施以及監(jiān)督檢查等方面的文件、材料存檔備查。

社會(huì)資本方應(yīng)當(dāng)妥善保管合作項(xiàng)目投資、建設(shè)、運(yùn)營等方面的有關(guān)資料，并在合作項(xiàng)目期限屆滿或者提前終止時(shí)向政府有關(guān)部門移交。

政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)建立合作項(xiàng)目檔案，將合作項(xiàng)目發(fā)起、實(shí)施以及監(jiān)督檢查等方面的文件、材料存檔備查。

社會(huì)資本方或者項(xiàng)目公司應(yīng)當(dāng)妥善保管合作項(xiàng)目投資、建設(shè)、運(yùn)營等方面的有關(guān)資料，并在合作項(xiàng)目期限屆滿或者提前終止時(shí)向政府有關(guān)部門移交。

PPP項(xiàng)目可由社會(huì)資本方或項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)實(shí)施，資料保管和移交義務(wù)主體應(yīng)不局限于社會(huì)資本方。

第33條 

除涉及國家秘密、商業(yè)秘密外，政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依法公開合作項(xiàng)目發(fā)起、社會(huì)資本方選擇、合作項(xiàng)目協(xié)議訂立、績效監(jiān)測報(bào)告、中期評(píng)估報(bào)告、合作項(xiàng)目重大變更或者終止情況以及監(jiān)督檢查情況和結(jié)果等信息。

除涉及國家秘密、商業(yè)秘密外，政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依法公開合作項(xiàng)目發(fā)起、社會(huì)資本方選擇、合作項(xiàng)目協(xié)議訂立、績效評(píng)價(jià)報(bào)告、中期評(píng)估報(bào)告、合作項(xiàng)目重大變更或者終止情況以及監(jiān)督檢查情況和結(jié)果等信息。

根據(jù)本條例第31條，應(yīng)將“績效檢測報(bào)告”修改為“績效評(píng)價(jià)報(bào)告”

第34條 

社會(huì)公眾有權(quán)對(duì)合作項(xiàng)目的發(fā)起和實(shí)施進(jìn)行監(jiān)督。

對(duì)社會(huì)資本方違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的行為或者對(duì)提供公共服務(wù)的質(zhì)量等問題，任何單位和個(gè)人可以向政府有關(guān)部門舉報(bào)、投訴，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)依法處理。

社會(huì)公眾有權(quán)對(duì)合作項(xiàng)目的發(fā)起和實(shí)施進(jìn)行監(jiān)督。

對(duì)政府實(shí)施機(jī)構(gòu)、社會(huì)資本方或者項(xiàng)目公司違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的行為或者對(duì)提供公共服務(wù)的質(zhì)量等問題，任何單位和個(gè)人可以向政府有關(guān)部門舉報(bào)、投訴，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)依法處理。

本條在規(guī)定單位和個(gè)人的舉報(bào)、投訴權(quán)時(shí)，不應(yīng)局限于社會(huì)資本方的違法行為。政府實(shí)施機(jī)構(gòu)或項(xiàng)目公司存在同等行為時(shí)，任何單位和個(gè)人亦應(yīng)有舉報(bào)、投訴的權(quán)利。

第35條 

政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會(huì)信用體系建設(shè)的有關(guān)要求，記錄社會(huì)資本方、中介機(jī)構(gòu)、項(xiàng)目公司及其從業(yè)人員的失信行為，并納入全國統(tǒng)一的信用信息共享交換平臺(tái)。

政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會(huì)信用體系和政務(wù)信用管理體系建設(shè)的有關(guān)要求，記錄社會(huì)資本方、中介機(jī)構(gòu)、項(xiàng)目公司及其從業(yè)人員，以及政府及其公務(wù)人員的失信行為，并納入全國統(tǒng)一的信用信息共享交換平臺(tái)。

PPP項(xiàng)目合作需要社會(huì)資本方、中介機(jī)構(gòu)、項(xiàng)目公司、政府實(shí)施機(jī)構(gòu)、其他政府部門的誠信合作。

根據(jù)國發(fā)[2016]76號(hào)，我國正在建立健全政務(wù)信用管理體系，各級(jí)政府及其公務(wù)員的失信行為亦將被收集、記錄并納入全國信用信息共享平臺(tái)和各地方信用信息共享平臺(tái)，并依托有關(guān)網(wǎng)站依法依規(guī)逐步公開各級(jí)人民政府和公務(wù)員政務(wù)失信記錄。因此，對(duì)于政府實(shí)施機(jī)構(gòu)、其他政府部門及其公務(wù)人員的失信行為，亦應(yīng)收集、記錄、納入相關(guān)平臺(tái)。

第36條 

政府有關(guān)部門、社會(huì)資本方應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定，制定合作項(xiàng)目突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案；突發(fā)事件發(fā)生后，立即啟動(dòng)應(yīng)急預(yù)案，采取相應(yīng)的防護(hù)措施，組織搶修。

政府有關(guān)部門、社會(huì)資本方、項(xiàng)目公司應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定，制定合作項(xiàng)目突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案；突發(fā)事件發(fā)生后，立即啟動(dòng)應(yīng)急預(yù)案，采取相應(yīng)的防護(hù)措施，組織搶修。

(1) PPP項(xiàng)目可由社會(huì)資本方或項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)實(shí)施，突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案的制定主體應(yīng)不局限于政府有關(guān)部門和社會(huì)資本方。

(2) 本條內(nèi)容，與本章“監(jiān)督管理”的內(nèi)涵不符，建議移動(dòng)至第三章“合作項(xiàng)目的實(shí)施”，并相應(yīng)調(diào)整條文序號(hào)。

第37條 

合作項(xiàng)目協(xié)議提前終止的，政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)采取有效措施，保證公共服務(wù)的正常提供；必要時(shí)，經(jīng)本級(jí)人民政府同意，可以臨時(shí)接管合作項(xiàng)目。社會(huì)資本方應(yīng)當(dāng)予以必要的配合。

發(fā)生以下情形時(shí)，經(jīng)本級(jí)人民政府同意，政府有關(guān)部門可以臨時(shí)接管合作項(xiàng)目，社會(huì)資本方或者項(xiàng)目公司應(yīng)當(dāng)予以必要的配合：

（一）發(fā)生不可抗力或者緊急事件，已經(jīng)或者即將導(dǎo)致人員傷亡、嚴(yán)重財(cái)產(chǎn)損失或者造成環(huán)境嚴(yán)重污染，并影響合作項(xiàng)目的正常實(shí)施的；

（二）社會(huì)資本方或者項(xiàng)目公司嚴(yán)重違反合作項(xiàng)目協(xié)議的約定，嚴(yán)重影響公共產(chǎn)品和服務(wù)持續(xù)穩(wěn)定供給的；

（三）社會(huì)資本方或者項(xiàng)目公司嚴(yán)重違反合作項(xiàng)目協(xié)議的約定，已經(jīng)或者即將損害國家安全或者公共利益的。

該條對(duì)“臨時(shí)接管”的理解存在錯(cuò)誤。

根據(jù)原條文，為確保公共服務(wù)的正常提供，PPP項(xiàng)目協(xié)議提前終止時(shí)的必要情況下，政府可以“臨時(shí)接管”PPP項(xiàng)目。但這并不是目前法規(guī)對(duì)臨時(shí)接管的理解。

根據(jù)財(cái)金[2014]113號(hào)第27條、發(fā)改投資[2016]2231號(hào)第20條、財(cái)金[2016]92號(hào)第26條、財(cái)政部《PPP項(xiàng)目合同指南（試行）》第2章第17節(jié)，僅當(dāng)社會(huì)資本方或項(xiàng)目公司嚴(yán)重違反PPP項(xiàng)目協(xié)議，或發(fā)生不可抗力或緊急事件，導(dǎo)致危及國家安全、公共利益或?qū)l(fā)生重大事故時(shí)，政府有關(guān)部門才具有臨時(shí)接管的權(quán)力。并且，臨時(shí)接管時(shí)應(yīng)由社會(huì)資本方或項(xiàng)目公司自行承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用、成本。

因此，PPP項(xiàng)目協(xié)議提前終止時(shí)，政府的“接管”并非一般理解中的“臨時(shí)接管”。社會(huì)資本方或項(xiàng)目公司不可能再為PPP項(xiàng)目的運(yùn)營支付費(fèi)用、成本。故刪去本條與PPP項(xiàng)目協(xié)議提前終止有關(guān)的內(nèi)容，并根據(jù)上述規(guī)定、指南，相應(yīng)明確臨時(shí)接管的前提條件，并將項(xiàng)目公司一并作為政府臨時(shí)接管時(shí)的配合主體。

至于PPP項(xiàng)目協(xié)議提前終止時(shí)的必要條件下，政府方為確保公共服務(wù)正常提供而接管PPP項(xiàng)目，我們已在《PPP條例》第27條第2款相應(yīng)增補(bǔ)。

第五章 爭議解決

第38條 

因合作項(xiàng)目協(xié)議履行發(fā)生爭議的，協(xié)議雙方應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決；協(xié)商達(dá)成一致的，應(yīng)當(dāng)簽訂補(bǔ)充協(xié)議。

因合作項(xiàng)目協(xié)議發(fā)生爭議的，協(xié)議雙方應(yīng)當(dāng)先行協(xié)商解決。

(1) 合作項(xiàng)目協(xié)議的爭議不僅有合同履行的爭議，還可能有訂立、變更、效力等爭議，故刪除該限制。

(2) 本條款意在將協(xié)商作為爭議解決的必要程序，但對(duì)于因PPP項(xiàng)目協(xié)議發(fā)生的爭議，并非協(xié)商解決爭議后都可制定補(bǔ)充協(xié)議，故刪除后半句。

(3) 對(duì)于在簽訂合作項(xiàng)目協(xié)議前、招選社會(huì)資本方過程中所產(chǎn)生的爭議，本條例未明確爭議解決的途徑。我們認(rèn)為，若是政府有關(guān)部門的行政行為，則應(yīng)適用本條例第41條之規(guī)定，提起行政復(fù)議或者行政訴訟；若造成社會(huì)資本方損失，則應(yīng)根據(jù)《合同法》《招標(biāo)投標(biāo)法》等規(guī)定行使相應(yīng)權(quán)利。

第39條 

因合作項(xiàng)目協(xié)議中的專業(yè)技術(shù)問題發(fā)生爭議的，協(xié)議雙方可以共同聘請有關(guān)專家或者專業(yè)技術(shù)機(jī)構(gòu)提出專業(yè)意見。

因合作項(xiàng)目協(xié)議中的專業(yè)問題發(fā)生爭議的，協(xié)議雙方可以共同聘請有關(guān)專家或者專業(yè)機(jī)構(gòu)提出專業(yè)意見。

該條款借鑒財(cái)政部《PPP項(xiàng)目合同指南（試行）》第2章第20節(jié)專家裁決之內(nèi)容，意在將對(duì)事實(shí)無異議、僅需要進(jìn)行某些專業(yè)評(píng)估的情形交由專家提出專業(yè)意見，但原條文將爭議限定于“專業(yè)技術(shù)問題”過于狹窄，故建議作相應(yīng)修改。

第40條 

因合作項(xiàng)目協(xié)議履行發(fā)生的爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。

因合作項(xiàng)目協(xié)議發(fā)生的爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。

(1) 該條款明確規(guī)定因PPP項(xiàng)目協(xié)議發(fā)生的爭議可以申請仲裁，具有重要意義，但亦未明確提起行政訴訟還是民事訴訟，“依法”一詞亦可能使申請仲裁不具有實(shí)操性，某種意義上，該款并沒有解決合作項(xiàng)目協(xié)議為行政合同還是民事合同的爭議。

(2) 合作項(xiàng)目協(xié)議的爭議不僅有合同履行的爭議，還可能有訂立、變更、效力等爭議，故刪除該限制。

第41條 

對(duì)政府有關(guān)部門作出的與合作項(xiàng)目的實(shí)施和監(jiān)督管理有關(guān)的具體行政行為，社會(huì)資本方認(rèn)為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。

對(duì)政府有關(guān)部門作出的與合作項(xiàng)目的實(shí)施和監(jiān)督管理有關(guān)的行政行為，社會(huì)資本方或者項(xiàng)目公司認(rèn)為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。

(1) 2015年5月1日起施行的《行政訴訟法》第2條將“具體行政行為”修改為“行政行為”，本條內(nèi)容應(yīng)與之相對(duì)應(yīng)。

(2) 項(xiàng)目公司的合法權(quán)益亦可能受到侵害，故不應(yīng)局限于社會(huì)資本方。

第42條 

合作項(xiàng)目爭議解決期間，協(xié)議雙方應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合作項(xiàng)目協(xié)議約定的義務(wù)，不得擅自中斷公共服務(wù)的提供。

在合作項(xiàng)目協(xié)議履行過程中發(fā)生爭議的，協(xié)議雙方應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合作項(xiàng)目協(xié)議約定的義務(wù)，不得擅自中斷公共服務(wù)的提供。

因繼續(xù)履行合作項(xiàng)目協(xié)議而造成社會(huì)資本方或者項(xiàng)目公司損害的，政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

(1) “爭議解決期間”語義不明確，不能確定系從協(xié)商解決爭議之日起算，還是從提起仲裁或訴訟之日起算。

(2) 為保障社會(huì)資本方或者項(xiàng)目公司的利益，建議明確規(guī)定政府應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第六章 法律責(zé)任

第43條 

政府及其有關(guān)部門排斥或者限制非公有制社會(huì)資本方依法參與政府和社會(huì)資本合作的，由上一級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。

【無修改意見】

【無修改意見】

第44條 

有關(guān)主管部門、政府實(shí)施機(jī)構(gòu)違反本條例規(guī)定，有下列情形之一的，由本級(jí)政府責(zé)令限期改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法給予處分：

（一）擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案未征求潛在社會(huì)資本方意見；

（二）未對(duì)采用政府和社會(huì)資本合作模式的必要性、合理性組織開展評(píng)估或者未提請同級(jí)財(cái)政部門進(jìn)行財(cái)政承受能力評(píng)估；

（三）未向社會(huì)公布合作項(xiàng)目實(shí)施方案；

（四）未通過競爭性方式選擇社會(huì)資本方或者未向社會(huì)公示其選定的社會(huì)資本方；

（五）未按照規(guī)定與選定的社會(huì)資本方簽訂合作項(xiàng)目協(xié)議；

（六）在項(xiàng)目合作協(xié)議中約定由政府回購社會(huì)資本方投資本金或者承擔(dān)社會(huì)資本方投資本金的損失，或者約定保證社會(huì)資本方的最低收益以及由政府為合作項(xiàng)目融資提供擔(dān)保；

（七）未按照規(guī)定對(duì)社會(huì)資本方移交的設(shè)施、設(shè)備和其他財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行檢查評(píng)估。

有關(guān)主管部門、政府實(shí)施機(jī)構(gòu)違反本條例規(guī)定，有下列情形之一的，由本級(jí)政府責(zé)令限期改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法給予處分：

（一）未對(duì)采用政府和社會(huì)資本合作模式進(jìn)行物有所值評(píng)價(jià)等可以起到必要性、合理性評(píng)估作用的各類評(píng)估或者未提請同級(jí)財(cái)政部門進(jìn)行財(cái)政承受能力評(píng)估；

（二）未向社會(huì)公布合作項(xiàng)目實(shí)施方案；

（三）未按照本條例第十三條選擇社會(huì)資本方或者未向社會(huì)公示其選定的社會(huì)資本方；

（四）未按照規(guī)定與選定的社會(huì)資本方或者項(xiàng)目公司簽訂合作項(xiàng)目協(xié)議；

（五）在項(xiàng)目合作協(xié)議中約定由政府回購社會(huì)資本方投資本金或者承擔(dān)社會(huì)資本方投資本金的損失，或者由政府承諾社會(huì)資本方的最低收益以及由政府為合作項(xiàng)目融資提供擔(dān)保，但為保障合作項(xiàng)目實(shí)施，政府作出財(cái)政預(yù)算安排、最低需求量、合作項(xiàng)目提前終止時(shí)由政府給予社會(huì)資本方的合理補(bǔ)償安排的除外；

（六）未按照規(guī)定對(duì)社會(huì)資本方移交的設(shè)施、設(shè)備和其他財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行檢查評(píng)估。

因發(fā)生前款情形造成社會(huì)資本方或者項(xiàng)目公司損害的，政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

(1) 根據(jù)《PPP條例》第10條刪除情形，相應(yīng)刪除第1款第（一）項(xiàng)。

(2) 根據(jù)《PPP條例》第11條相應(yīng)修改原第1款第（三）項(xiàng)。

(3) 根據(jù)《PPP條例》第13條相應(yīng)修改原第1款第（四）項(xiàng)。

(4) 根據(jù)《PPP條例》第14條，設(shè)立項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)實(shí)施PPP項(xiàng)目時(shí)，PPP項(xiàng)目協(xié)議由政府實(shí)施機(jī)構(gòu)與項(xiàng)目公司簽訂，故建議將本條原第1款第（五）項(xiàng)中“社會(huì)資本方”修改為“社會(huì)資本方或者項(xiàng)目公司”。

(5) 根據(jù)《PPP條例》第18條相應(yīng)修改原第1款第（六）項(xiàng)。

(6) 原條文僅規(guī)定了特殊情形下有關(guān)主管部門、政府實(shí)施機(jī)構(gòu)承擔(dān)行政責(zé)任，而未規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任。為保障社會(huì)資本方或者項(xiàng)目公司的利益，建議明確規(guī)定政府應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第45條 

政府及其有關(guān)部門有下列情形之一的，由其上一級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法給予處分：

（一）不履行合作協(xié)議中的相關(guān)政府承諾和保障；

（二）未將合作項(xiàng)目協(xié)議中約定的財(cái)政支出事項(xiàng)足額納入年度預(yù)算，或者未按照合作項(xiàng)目協(xié)議約定及時(shí)支付資金；

（三）未定期對(duì)合作項(xiàng)目建設(shè)、運(yùn)營等情況進(jìn)行監(jiān)測分析和績效評(píng)價(jià)；

（四）未按照規(guī)定建立合作項(xiàng)目檔案；

（五）未按照本條例的規(guī)定公開合作項(xiàng)目相關(guān)信息。

政府及其有關(guān)部門有下列情形之一的，由其上一級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法給予處分：

（一）不履行合作協(xié)議中的相關(guān)政府承諾和保障；

（二）未將合作項(xiàng)目協(xié)議中約定的財(cái)政支出事項(xiàng)足額納入年度預(yù)算，或者未按照合作項(xiàng)目協(xié)議約定及時(shí)支付資金；

（三）未按照規(guī)定建立合作項(xiàng)目檔案；

（四）未按照本條例的規(guī)定公開合作項(xiàng)目相關(guān)信息。

因發(fā)生前款情形造成社會(huì)資本方或者項(xiàng)目公司損害的，政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

(1) 根據(jù)《PPP條例》第31條刪除情形，相應(yīng)刪去本條款第（三）項(xiàng)。

(2) 原條文僅規(guī)定了特殊情形下政府及其有關(guān)部門承擔(dān)行政責(zé)任，而未規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任。為保障社會(huì)資本方或者項(xiàng)目公司的利益，建議明確規(guī)定政府應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第46條 

政府有關(guān)部門工作人員在政府和社會(huì)資本合作工作中不依法履行職責(zé)，玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的，對(duì)負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

【無修改意見】

【無修改意見】

第47條 

社會(huì)資本方或者項(xiàng)目公司有下列情形之一的，由政府有關(guān)部門責(zé)令限期改正，處20萬元以上50萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：

（一）項(xiàng)目公司從事與實(shí)施合作項(xiàng)目無關(guān)的經(jīng)營活動(dòng)；

（二）在合作項(xiàng)目實(shí)施中違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章、技術(shù)規(guī)范、強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；

（三）將合作項(xiàng)目的設(shè)施、土地使用權(quán)、項(xiàng)目收益權(quán)和融資款項(xiàng)用于實(shí)施合作項(xiàng)目以外的用途，或者以上述資產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保；

（四）合作項(xiàng)目爭議解決期間，擅自中斷公共服務(wù)的提供；

（五）未妥善保管合作項(xiàng)目投資、建設(shè)、運(yùn)營等方面的有關(guān)資料或者未按照規(guī)定向政府有關(guān)部門移交有關(guān)資料。

對(duì)前款規(guī)定的情形，有關(guān)法律、行政法規(guī)對(duì)其行政處罰另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

社會(huì)資本方或者項(xiàng)目公司有下列情形之一的，由政府有關(guān)部門責(zé)令限期改正，處20萬元以上50萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：

（一）項(xiàng)目公司從事與實(shí)施合作項(xiàng)目無關(guān)的經(jīng)營活動(dòng)；

（二）在合作項(xiàng)目實(shí)施中違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章、強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；

（三）項(xiàng)目公司為他人債務(wù)提供保證，或者將合作項(xiàng)目的設(shè)施、土地使用權(quán)、項(xiàng)目收益權(quán)和融資款項(xiàng)用于實(shí)施合作項(xiàng)目以外的用途，或者以上述資產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保；

（四）擅自中斷公共服務(wù)的提供；

（五）未妥善保管合作項(xiàng)目投資、建設(shè)、運(yùn)營等方面的有關(guān)資料或者未按照規(guī)定向政府有關(guān)部門移交有關(guān)資料。

對(duì)前款規(guī)定的情形，有關(guān)法律、行政法規(guī)對(duì)其行政處罰另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

(1) 根據(jù)《PPP條例》第23條相應(yīng)修改本條第1款第（二）項(xiàng)。

(2) 根據(jù)《PPP條例》第19條相應(yīng)修改本條第1款第（三）項(xiàng)。

(3) 根據(jù)《PPP條例》第42條相應(yīng)修改本條第1款第（四）項(xiàng)。

第48條 

違反本條例規(guī)定，給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

建議刪除

被侵權(quán)人可依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》等法律請求賠償損失，此處無須另行規(guī)定。

第七章 附則

第49條 

采用政府和社會(huì)資本合作模式運(yùn)營已有基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目的，適用本條例的有關(guān)規(guī)定。

【無修改意見】

本條款真實(shí)意思為：存量項(xiàng)目若今后采用政府和社會(huì)資本合作模式進(jìn)行運(yùn)營的，也適用本條例的規(guī)定，并不涉及溯及力問題。

第50條 

本條例自  年  月  日起施行。

【無修改意見】