作者簡介：
鐘萌，湖南民咨信息咨詢有限公司執行董事，注冊會計師，國際財務管理師，高級信用管理師；
錢沖，湖南民咨信息咨詢有限公司副總經理，湖南君見律師事務所執業律師，信用管理師。
7月中旬，第五次全國金融工作會議在京召開，作為定調未來五年金融業發展的“指向標”，這次會議把主動防范化解系統性金融風險放在非常重要的位置，經過21世紀經濟報道的統計，“風險”為最高頻詞匯，共出現31次，而嚴防違規舉債、破局地方、企業債務風險便變成重中之中，緊接著，最高人民法院出臺《關于進一步加強金融審判工作的若干意見》（以下簡稱該意見），明確將“依法認定政府違法提供擔保的法律責任，規范政府行為。依法認定地方政府利用平臺公司融資、政府和社會資本合作(PPP)、投資基金、購買服務等方式變相舉債作出的行政行為或者簽訂的行政協議的性質、效力和責任，明確裁判規則，劃出責任邊界，有效防范地方政府債務風險的集聚”。
那么，在國家金融政策定調的情況下，最高人民法院立馬出臺相應的審判指導意見，代表了什么？說到這里，有必要結合國家金融政策對該意見進行解釋說明：
首先，根據《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》第六條的規定，司法解釋的形式分為“解釋”、“規定”、“批復”和“決定”四種，故該意見并不屬于司法解釋，而我們知道，最高人民法院發布的司法解釋，具有法律效力，那是不是從側面說明該意見不具備普遍法律效力，從理論上以及該意見本身的表述來看，確是如此，“意見”二字本身就包含指導性的、可參考性之意，但法律界的朋友都知曉，審判實務中，最高人民法院所出臺的意見雖然是指導性的，一般都會適用，甚至有時候“還更好用”且更容易被人民法院采納。因此，實務中，該意見的效力以及適用性毋庸置疑。
其次，從該意見的內容來看，基于PPP領域的視角，相關的表述為“依法認定地方政府利用政府和社會資本合作(PPP)等方式變相舉債作出的行政行為或者簽訂的行政協議的性質、效力和責任，明確裁判規則，劃出責任邊界”，乍一看，這樣的表述并沒有什么稀奇，但作為PPP領域從業人員，筆者卻有一些思考，其一，雖然該意見并未明確指出變相違規舉債的相關行為與協議效力如何，但基于常理就可以得出答案；其二，雖然該意見中所指出的是行政行為與行政協議的效力，并沒有對PPP項目協議的效力進行評判，但這是基于最高人民法院將PPP協議定性為行政協議，如果定性為民事合同，也會采取同樣的處理方式，因此，即使PPP項目合同被定性為民事合同，該意見的效力當然及于PPP項目合同之上；其三，如果行為或協議被認定為有效，繼續履行就是了，一般不存在責任承擔問題，那么，該意見實際所指明的是，一旦行為或協議被認定為無效，相關方需要根據過錯承擔責任，以案例去說明就是，如果社會資本方明知某PPP項目是違規操作，依然堅持去推進，一旦產生爭議，基于無效合同的處理方式，其合同權益將無法實現，只能根據《合同法》第五十八條去處理，對于目前主要拿施工的社會資本方而言，這個風險不容忽視，而對于政府方，一旦被確定存在過錯，也將承擔相應的賠償責任。
再次，司法審判是爭議與糾紛解決的“最后一道防線”，在金融政策開路的情況下，司法審判意見隨即表明立場，實際上是一開一閉，形成了完整的制度保障，這樣的“搭配”在我國并不多見，筆者認為，在“緊緊圍繞服務實體經濟、防控金融風險、深化金融改革”的頂層設計之下，不論是政策指引、還是司法意見，都應當服務中國經濟穩健發展，作為重大改革所向的PPP模式，不能背道而馳。
在實際工作當中，筆者發現，不少地方政府，將PPP模式當成“保底”的融資模式，在某縣基礎設施建設項目評選會上，該縣領導總結發言指出，基礎設施建設項目，先由幾大商業銀行挑選，適合融資的，直接借款融資，無法融資的項目，則考慮采取發債的形式融資，如果前兩條路都走不通，那么，就“包裝”為PPP項目；在某工業園區基礎設施項目討論會上，該園區負責人指出，“我們擁有大量的土地，只要通過PPP模式把路網拉通，土地收益根本不愁沒錢支付”，相信，以上模式，是相當大比例的地方政府正在采取或曾經采取的決策思路；另外一個方面，對于基礎設施項目，部分縣市依然抱有僥幸心理，在PPP模式推進程序較為復雜的情況下（需要通過物有所值以及財政承受能力評價論證等程序），試圖采取轉換版的BT模式，希冀“曲線救國”，筆者曾經參加某縣路網項目的招標評審會，該會議以招標模式評審為主題，實際上是希望以此論證該項目采取“委托融資+施工”模式的合規性，筆者直言不諱的指出，如要論證該模式的合規性，已經超出筆者所具備的專業能力。曾經有同仁與筆者探討,PPP模式到底是融資工具還是公共產品與服務供給的新方式，筆者的回答是，PPP模式是在供給側改革的大背景下，圍繞公共產品與服務供給的創新投融資模式，融資是路徑，優化與提高供給是目的。
通過以上分析，任何一個擬采取PPP模式實施的項目，應圍繞項目建設的必要性與采取PPP模式的可行性去進行充分論證，就目前所了解的情況來看，部分PPP項目，特別是基礎設施類項目的推進，存在如下幾個問題：
第一個，項目實施的必要性分析的不透徹，沒有與整體長遠規劃相銜接，雖然相關政策文件多次強調，要合理規劃、統籌安排，但基于老百姓的呼聲以及方方面面的壓力，地方政府容易“沖動型”上馬基建項目，曾經某個國家級貧困縣一年推出了十幾個PPP項目；
第二個，PPP模式推進的可行性論證流于形式，從目前的政策來看，基礎設施類項目除了采取PPP模式，其他方式已很難推進，但鑒于PPP模式推進的程序復雜性，于是乎，本意是論證是否適宜采取PPP模式的物有所值評價、財政承受能力論證，被轉化為如何通過物有所值、財政承受能力評價論證去確保項目能夠采取PPP模式推進，為十年甚至幾十年的合作留下隱患。
第三個，運營與長效供給的理念未被貫徹執行，不得不指出的是，占很大比重的社會資本就是為了拿施工而參與PPP項目，而從參與主體來看，建筑施工類企業占據了社會資本頭把交椅，雖然建筑施工類企業也可以承擔運營或委托第三方運營，但畢竟運營不是他們的強項。
基于此，從服務實體經濟發展的角度，筆者認為，可以從以下幾個方面去挖掘PPP模式的價值與理念：
首先，應把提高公共產品和服務的供給擺在第一位，與之相匹配的是，運營能力與長效供給應作為每個項目選擇社會資本、項目規劃設計等方面考慮的第一要義；
其次，應妥善處理發展與節奏的關系，循序漸進，PPP模式推進的項目并不在于多，在于精，地區根據自身的財力，可以每年甚至每幾年推進一個項目，但只要推進，必然落地，開花需結果；
再次，應逐步轉變純融資的局限性思維，以發展的眼光看待PPP模式，如何實現供給側改革；如何實現新型城鎮化發展；如何加強財政預算管理，等等這些問題，PPP都是非常好的一塊試驗田，單純融資的視角太過單一，應解放思想。
最后，應充分尊重市場經濟規律，以競爭帶動發展，以契約精神“重塑形象”，重振市場信心，實現可持續發展。
在《基礎設施與公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》征求意見期間，希望能拋磚引玉，轉換視角促進條例的落地，以上觀點，僅是鄙見，歡迎各位發出不同的聲音！
