作者簡介：
吳愛民，四川英濟律師事務所合伙人律師。畢業(yè)于西南交通大學，法學碩士。具有豐富的政府法律顧問和建設工程領域法律服務經(jīng)驗，現(xiàn)致力于PPP/政府與社會資本合作、農村土地流轉等領域的常年法律顧問、訴訟、非訴訟項目等法律服務。
謝全柯，四川英濟律師事務所，西南交通大學碩士研究生。
國務院法制辦公室于2017年7月21日發(fā)布了《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》（下稱《條例》），面向社會公開征求意見。該《條例》作為我國現(xiàn)階段效力位階最高的PPP立法，一經(jīng)發(fā)布便引起了理論界和實務界的強烈關注，各位法學專家、實務專家紛紛建言獻策，就《條例》的修改和完善提出了自己的真知灼見。
在《條例》發(fā)布后，我們立即組織了專題研討和學習，結合相關法律法規(guī)和長期以來PPP項目的操作實務和經(jīng)驗積累，就《條例》中十三個核心關鍵問題進行了解讀，并在闡明修改建議的基礎上，對部分條款直接提出了對應的建議修改條文。
具體解讀與建議如下，特供各方參考。
【原條文】
本條例所稱基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作（以下簡稱政府和社會資本合作），是指政府采用競爭性方式選擇社會資本方，雙方訂立協(xié)議明確各自的權利和義務，由社會資本方負責基礎設施和公共服務項目的投資、建設、運營，并通過使用者付費、政府付費、政府提供補助等方式獲得合理收益的活動。
本條例所稱社會資本方，是指依法設立，具有投資、建設、運營能力的企業(yè)。
【修改建議】
1.從廣義上講，PPP的內涵包括了設計、投融資、建設、運營、維護、移交等項目全生命周期不同環(huán)節(jié)的合作。即便從狹義上講，PPP的典型模式也包含了設計、建造、融資和運營等環(huán)節(jié)。但本條規(guī)定中，均只涉及項目的投資、建設和運營，是否應予擴大，包含項目全生命周期。
2.第二款關于社會資本方的定義中，要求具有“投資、建設、運營能力”。在理解上存在一定的歧義，即社會資本方必須同時具備三項能力，還是具備其中一項能力即可？同時，如果是聯(lián)合體作為社會資本方，則每一個主體是否均需具備上述能力要求，還是只要聯(lián)合體具備即可？希望能進一步明確。
【原條文】
國家保障各種所有制形式的社會資本方依法平等參與采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目（以下簡稱合作項目）。
【修改建議】
采用PPP模式的項目，往往具有投資大、周期長、任務重、要求高等特點，國有企業(yè)（公有制經(jīng)濟）在該類項目中具有無可比擬的天然優(yōu)勢，政府方基于各方面考量，也更傾向于選擇與國有企業(yè)合作。但若是政府方單純的與國有企業(yè)合作，則實質上背離了《條例》吸收社會資本（尤其是非公有制資本）的目的。而在2016年7月18日發(fā)布的《中共中央、國務院關于深化投融資體制改革的意見》中更明確提出以“企業(yè)為主、政府引導”投融資體制改革的方向，重新調整和明確了政府與社會資本的關系。因此，建議對非公有制社會資本的態(tài)度不僅僅是“保障”，更應明確為“鼓勵”，鼓勵非公有制社會資本方依法參與合作項目。
【建議條文】
國家保障各種所有制形式的社會資本方依法平等參與采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目（以下簡稱合作項目），鼓勵非公有制社會資本方參與合作項目。
【原條文】
對擬采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目，有關主管部門應當擬訂合作項目實施方案。合作項目實施方案應當包括下列內容：
（一）合作項目的名稱、地點以及建設規(guī)模、投資總額等基本情況；
（二）合作項目建設運營內容及標準、運作方式、預期產(chǎn)出；
（三）合作項目期限；
（四）社會資本方回報機制；
（五）政府和社會資本方的風險分擔；
（六）合作項目期限屆滿后項目資產(chǎn)的處置；
（七）有關主管部門認為應當明確的其他事項。
有關主管部門擬訂合作項目實施方案，應當征求潛在社會資本方的意見。
【修改建議】
1.《條例》第六條已經(jīng)明確“采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目（以下簡稱合作項目）”，但此處還是用的全稱。建議對應修訂為“對擬合作項目。”《條例》第九條也有類似不一致表述，建議一并進行調整。
2.本條第二款將“征求潛在社會資本方的意見”作為擬定合作項目實施方案的必經(jīng)程序，但未明確征求意見的具體形式，建議將公告發(fā)布和定向邀請作為征求的主要形式。
【建議條文】
對擬合作項目，有關主管部門應當擬訂合作項目實施方案。合作項目實施方案應當包括下列內容：
（一）合作項目的名稱、地點以及建設規(guī)模、投資總額等基本情況；
（二）合作項目建設運營內容及標準、運作方式、預期產(chǎn)出；
（三）合作項目期限；
（四）社會資本方回報機制；
（五）政府和社會資本方的風險分擔；
（六）合作項目期限屆滿后項目資產(chǎn)的處置；
（七）有關主管部門認為應當明確的其他事項。
有關主管部門擬訂合作項目實施方案，應當通過官方網(wǎng)站發(fā)布公告或向潛在社會資本方發(fā)布邀請的形式征求潛在社會資本方的意見。
【原條文】
政府實施機構應當根據(jù)經(jīng)審核同意的合作項目實施方案，通過招標、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方，并將選定的社會資本方向社會公示。法律、行政法規(guī)對特定基礎設施和公共服務項目選擇社會資本方的方式有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
政府實施機構應當根據(jù)合作項目的特點和建設運營需要，按照保證各種所有制形式的社會資本方平等參與、有利于合作項目長期穩(wěn)定運營和質量效率提升的原則，合理設置社會資本方的資質、條件以及招標、競爭性談判等的評審標準。
【修改建議】
本條規(guī)定社會資本方的選擇方式為“招標、競爭性談判等競爭性方式”，建議將“競爭性談判”改為“競爭性磋商”。（含《條例》其他條款中的類似表述。）
《政府采購非招標采購方式管理辦法》（財政部令第74號）第三十六條第二款規(guī)定：“采購人應當……根據(jù)質量和服務均能滿足采購文件實質性響應要求且最后報價最低的原則確定成交供應商……采購人逾期未確定成交供應商且不提出異議的，視為確定評審報告提出的最后報價最低的供應商為成交供應商。”可知競爭性談判采用的是最低價格法，而競爭性磋商采取的是綜合評分法，既保留了競爭性談判的兩階段響應報價、可實質性變動的優(yōu)點，又采用綜合評審，同時在報價得分上仍然是符合要求的低價得高分。因此，競爭性磋商更符合PPP模式好中選優(yōu)，注重基礎設施和公共服務質量和效率的要求。
而且，財政部最新頒布的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第18號）第六十條也明確規(guī)定將不合理低價投標直接做無效投標處理，進一步印證了最低價中標法的不可取性。
【建議條文】
政府實施機構應當根據(jù)經(jīng)審核同意的合作項目實施方案，通過招標、競爭性磋商等競爭性方式選擇社會資本方，并將選定的社會資本方向社會公示。法律、行政法規(guī)對特定基礎設施和公共服務項目選擇社會資本方的方式有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
政府實施機構應當根據(jù)合作項目的特點和建設運營需要，按照保證各種所有制形式的社會資本方平等參與、有利于合作項目長期穩(wěn)定運營和質量效率提升的原則，合理設置社會資本方的資質、條件以及招標、競爭性磋商等的評審標準。
【原條文】
政府實施機構與其選定的社會資本方應當在協(xié)商一致的基礎上簽訂合作項目協(xié)議；設立專門負責實施合作項目的公司（以下簡稱項目公司）的，合作項目協(xié)議由政府實施機構與項目公司簽訂。
項目公司不得從事與合作項目實施無關的經(jīng)營活動。
【修改建議】
關于合作項目協(xié)議的簽訂主體。在設立項目公司的模式下，鑒于在項目公司正式設立前政府實施機構和社會資本方之間需要相關協(xié)議明確彼此權利義務，同時《招標投標法》和《政府采購辦法》均要求招標人/采購人只能與中標人/成交供應商簽訂合同。因此若由政府實施機構直接和項目公司簽訂合同會導致政府實施機構與社會資本方之間權利義務缺乏約束，更有可能違反《招標投標法》和《政府采購辦法》的強制性規(guī)定。
建議參照《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第十八條“需要成立項目公司的，實施機構應當與依法選定的投資人簽訂初步協(xié)議，約定其在規(guī)定期限內注冊成立項目公司，并與項目公司簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。”的規(guī)定，以及《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》（財金[2014]113號）和《PPP項目合同指南（試行）》的規(guī)定。由政府方和社會資本方簽署PPP項目合同，待項目公司成立后，由項目公司與項目實施機構重新簽署項目合同，或者簽署關于承繼項目合同的補充合同，以符合實操慣例。
【建議條文】
政府實施機構與其選定的社會資本方應當在協(xié)商一致的基礎上簽訂合作項目協(xié)議；設立專門負責實施合作項目的公司（以下簡稱項目公司）的，待項目公司成立后，由項目公司與政府實施機構重新簽署合作項目協(xié)議，或者簽署關于承繼合作項目協(xié)議的補充協(xié)議。
項目公司不得從事與合作項目實施無關的經(jīng)營活動。
【原條文】
合作項目協(xié)議應當符合招投標、競爭性談判等文件，載明下列事項：
（一）合作項目的名稱、內容；
（二）合作項目的運作方式、范圍；
（三）投融資期限和方式；
（四）合作項目期限；
（五）社會資本方取得收益的方式、標準；
（六）風險分擔；
（七）服務質量的標準或者要求；
（八）政府承諾和保障；
（九）應急預案和臨時接管預案；
（十）合作項目期限屆滿后項目及資產(chǎn)的移交；
（十一）合作項目協(xié)議變更、提前終止及其補償；
（十二）違約責任；
（十三）爭議解決方式；
（十四）法律、行政法規(guī)規(guī)定應當載明的其他事項。
設立項目公司的，合作項目協(xié)議應當載明項目公司的注冊資本、股權結構、股權變更限制以及社會資本方對項目協(xié)議履行的擔保責任等事項。
【修改建議】
1.以“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當載明的其他事項”兜底，似乎排除了協(xié)議雙方基于協(xié)商安排，補充約定其他條款的可能性。建議予以調整。
2.在項目具體推進過程中，社會資本方選擇設立項目公司的主要目的即在于通過股東與公司的分離，隔離項目風險。本條第二款要求社會資本方必須對項目履行提供擔保責任可能會增加社會資本方的風險，進而降低社會資本方參與項目的積極性，建議僅作倡導性規(guī)定，而不作強制性規(guī)定。
【建議條文】
合作項目協(xié)議應當符合招投標、競爭性磋商等文件，載明下列事項：
（一）合作項目的名稱、內容；
（二）合作項目的運作方式、范圍；
（三）投融資期限和方式；
（四）合作項目期限；
（五）社會資本方取得收益的方式、標準；
（六）風險分擔；
（七）服務質量的標準或者要求；
（八）政府承諾和保障；
（九）應急預案和臨時接管預案；
（十）合作項目期限屆滿后項目及資產(chǎn)的移交；
（十一）合作項目協(xié)議變更、提前終止及其補償；
（十二）違約責任；
（十三）爭議解決方式；
（十四）法律、行政法規(guī)規(guī)定應當載明的其他事項以及合作各方認為應當約定的其他事項。
設立項目公司的，合作項目協(xié)議應當載明項目公司的注冊資本、股權結構、股權變更限制等事項，社會資本方可以對項目協(xié)議履行的提供擔保。
【原條文】
合作項目協(xié)議中應當約定，社會資本方的收益根據(jù)合作項目運營的績效進行相應調整。
由使用者付費或者政府提供補助的合作項目，合作項目協(xié)議應當載明價格的確定和調整機制；依法實行政府定價或者政府指導價的項目，按照政府定價或者政府指導價執(zhí)行。
【修改建議】
本條將社會資本方的收益與項目運營績效掛鉤，對于本條提及的“績效”我們認為需要進一步明確以下內容。
其一，本條所稱績效與日常所提及的績效考核、績效評價等所指績效應非同等含義，建議在本條例中將其作為專有名詞進行概念界定。
其二，本條所稱績效的評價主體是誰？由政府實施機構進行評價，還是有關部門，還是中立第三方，亦或是各方代表組成的評價專家組？建議進行明確。
其三，相對應的本條所稱績效的性質如何界定？是行政績效考核，還是民事主體間關于合作項目協(xié)議履行情況的績效考核？建議進行明確
其四，本條所稱績效的評價對象是誰？是政府方、社會資本方還是項目涉及的社會公眾？建議進行明確。
其五，本條規(guī)定社會資本方的收益與績效直接掛鉤，那對于考核主體作出的績效考核結果，社會資本方如不服能否提請復核？如果可以具體的程序如何設置？建議進行明確。
【原條文】
在項目合作期限內，不得隨意變更合作項目協(xié)議內容；確需變更的，應當由協(xié)議雙方協(xié)商一致，并公示變更事由及內容，經(jīng)本級人民政府批準后簽訂補充協(xié)議；變更內容涉及財政支出事項變動、價格調整的，應當先經(jīng)相關部門審核同意并履行規(guī)定程序。
【修改建議】
《招標投標法》和《政府采購法》均有關于“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議”的規(guī)定，因此對于合作內容、合作期限、付費模式、回報機制等合作項目協(xié)議的實質性內容，應屬于不可變更條款。
此外，該規(guī)定可能產(chǎn)生社會資本方（項目公司）前期為拿到相關項目而提供部分優(yōu)惠條件或額外承諾，后期基于自身利益考量再以各種事由否定之前約定的不利導向。甚至可能導致政府方和社會資本方惡意串通，借合作項目謀取不正當利益。這將嚴重違背誠實信用，并可能導致整個市場的惡性競爭和欺詐。
同時，根據(jù)《條例》第十五條的規(guī)定，“合作項目協(xié)議變更”屬于合作項目協(xié)議載明事項之一。因此，協(xié)議各方在合作項目協(xié)議簽訂的時候就對相關變更情形進行了約定，沒必要再在此單列一條另行規(guī)定。
【建議條文】
建議將本條刪除。
【原條文】
出現(xiàn)合作項目協(xié)議約定的提前終止協(xié)議情形，或者有下列情形之一的，可以提前終止合作項目協(xié)議：
（一）因不可抗力導致合作項目協(xié)議無法繼續(xù)履行；
（二）因社會資本方嚴重違約，危害公共利益；
（三）依法征收、征用合作項目財產(chǎn)。
因依法征收、征用合作項目財產(chǎn)導致合作項目提前終止的，應當按照國家有關規(guī)定給予社會資本方合理補償。
【修改建議】
對社會資本方的違約情形和責任規(guī)定明確，但缺失了對政府方的相應規(guī)定。雖然也未限制社會資本方提前解除合同的權利，且客觀上在政府方嚴重違約情況下，社會資本方可援引《合同法》第九十四條有關合同解除的相關規(guī)定主張解除合同。但終究在形式上還是缺乏公平，且《條例》直接如此規(guī)定也有顯失公平之嫌。建議增加“因政府方嚴重違約，影響公共服務提供的穩(wěn)定性和持續(xù)性”。
【建議條文】
出現(xiàn)合作項目協(xié)議約定的提前終止協(xié)議情形，或者有下列情形之一的，可以提前終止合作項目協(xié)議：
（一）因不可抗力導致合作項目協(xié)議無法繼續(xù)履行；
（二）因社會資本方嚴重違約，危害公共利益；
（三）因政府方嚴重違約，影響公共服務提供的穩(wěn)定性和持續(xù)性；
（四）依法征收、征用合作項目財產(chǎn)。
因依法征收、征用合作項目財產(chǎn)導致合作項目提前終止的，應當按照國家有關規(guī)定給予社會資本方合理補償。
【原條文】
除涉及國家秘密、商業(yè)秘密外，政府有關部門應當依法公開合作項目發(fā)起、社會資本方選擇、合作項目協(xié)議訂立、績效監(jiān)測報告、中期評估報告、合作項目重大變更或者終止情況以及監(jiān)督檢查情況和結果等信息。
【修改建議】
本條并無有關公布合作項目實施方案的要求，但《條例》第四十四條第一款第三項規(guī)定了未公布合作項目實施方案的法律責任。為保證條文的前后對應和一致性，建議在本條中將合作項目實施方案納入公開范圍。
【建議條文】
除涉及國家秘密、商業(yè)秘密外，政府有關部門應當依法公開合作項目發(fā)起、合作項目實施方案、社會資本方選擇、合作項目協(xié)議訂立、績效監(jiān)測報告、中期評估報告、合作項目重大變更或者終止情況以及監(jiān)督檢查情況和結果等信息。
【原條文】
因合作項目協(xié)議履行發(fā)生的爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。
【修改建議】
本條對于合作項目協(xié)議的解決方式中，將仲裁和訴訟并列，似乎明確了合作項目協(xié)議的民事合同屬性。但合作項目協(xié)議是屬于民事訴訟受案范圍還是行政訴訟受案范圍，客觀上屬于需要經(jīng)過全國人大或者全國人大常委會立法確定的問題?！稐l例》受自身位階所限，難以直接作出界定，且在上位階法尚未明確的情況下《條例》直接予以定性，最終估計也難以得到相應的司法救濟。建議盡快通過上位法進一步明確。
另外，《最高院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》 第十一條已經(jīng)明確有關政府特許經(jīng)營協(xié)議屬于行政訴訟的范疇。
【建議條文】
因合作項目協(xié)議履行發(fā)生的爭議，可以依法申請仲裁，也可以向人民法院提起民事訴訟或行政訴訟。
【原條文】
對政府有關部門作出的與合作項目的實施和監(jiān)督管理有關的具體行政行為，社會資本方認為侵犯其合法權益的，有陳述、申辯的權利，并可以依法提起行政復議或者行政訴訟。
【修改建議】
《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》（主席令第15號）第六十條已明確規(guī)定：“將本法相關條文中的‘具體行政行為’修改為‘行政行為’。”因此，建議本《條例》的相關表述應與《行政訴訟法》的表述保持一致，將“具體行政行為”修改為“行政行為”。
【建議條文】
對政府有關部門作出的與合作項目的實施和監(jiān)督管理有關的行政行為，社會資本方認為侵犯其合法權益的，有陳述、申辯的權利，并可以依法提起行政復議或者行政訴訟。
建議在《條例》原第五十條“本條例自 年 月 日起施行。”后增加“本條例發(fā)布以前的行政法規(guī)、部門規(guī)章等與本條例不一致的，不再適用。”
以明確《條例》與之前相關行政法規(guī)、部門規(guī)章等的銜接問題。
以上是我們立足相關規(guī)定，結合自身積累對《條例》中涉及的十三個核心關鍵問題的理解和建議，希望能對各界對《條例》的理解與探討提供有益見解，并為最終的修改定稿提供有益參考。
