作者簡介：葉繼濤，上海弘鯤商務咨詢公司董事長，發改委、財政部PPP專家庫第一批定向邀請專家。
- 核心觀點導讀 -
一是特許經營可分為基礎設施特許經營和商業特許經營；
二是特許經營不是行政許可，不是計劃體制，不等同于壟斷經營，而是一種經營和財產保護權；
三是必須明晰特許經營與PPP的關系，否則已簽約的PPP項目普遍違規；
四是尊重歷史，不搞兩個相互否定，不能以PPP否定過去的特許經營；
五是洋為中用，結合國情，構建所有權、經營權、監督權三權分離的中國特色PPP制度；
六是保護社會資本投資權益，授予其特許經營權；
七是社會資本有了特許經營權不能任性，必須嚴格按照合同和標準提供公共服務。
近幾年來，國內PPP發展突飛猛進，成績有目共睹，但也出現了一些問題。特別在一些關鍵性問題認識上，相關方面的分歧越來越大，給PPP可持續發展帶來了隱患。
一、共識不夠，朝令夕改，社會資本何以心安？
PPP經過3年的大力推廣，其基本理念已獲得普遍認可。應該說，在加強績效考核、平等履約、防止明股實債、禁止固定回報等方面的共識越來越多，這是可喜的一面。但在管理體制、PPP合同性質、PPP與特許經營的關系等方面的認識，還存在不少分歧。比如對PPP合同性質的認識上，有的認為是行政合同，有的認為應是民事合同，還有點認為二者兼而有之，而不同合同性質的定位，將會導致爭端解決方式的截然不同。再比如PPP與特許經營的關系，有的認為二者沒有關系，有的認為PPP包含特許經營。
上面這些涉及PPP頂層設計的關鍵問題如不能盡快形成共識，PPP法規制度建設難度加大，PPP制度不確定性加大，社會資本的投資風險加大。制度不穩定、朝令夕改，社會資本難以安心，如此怎能和政府長期合作呢。實際上，從近幾年實踐看，部分社會資本的短期行為越來越明顯，重投資建設、輕運營管理，重施工利潤、輕運營利潤，這與整個PPP制度環境不穩定、政策變化快、朝令夕改等不無關系。
二、不能望文生義，特許經營不是行政許可、計劃體制
1、基礎設施特許經營不同于商業特許經營。基礎設施特許經營定義是：政府采用競爭方式依法授權中國境內外的法人或者其他組織，通過協議明確權利義務和風險分擔，約定其在一定期限和范圍內投資建設運營基礎設施和公用事業并獲得收益，提供公共產品或者公共服務（《特許經營管理辦法》2015年6部委25號令）。商業特許經營定義為：指特許者將自己所擁有的商標、商號、產品、專利和專有技術、經營模式等以特許經營合同的形式授予被特許者使用，被特許者按合同規定，在統一的業務模式下從事經營活動，并向特許者支付相應的費用（商務部《商業特許經營管理辦法》）。
基礎設施特許經營與商業特許經營有著本質不同：一是適用領域不同。前者適用于公共產品或公共服務領域，后者適用私人產品或商業領域。二是投資回報機制不同。前者是政府付費或使用者付費等，后者是授權人不向被授權人收費，如加盟費、品牌使用費等。三是選擇方式不同。前者投資者需要通過競爭的方式獲得投資經營機會，后者一般不需要通過競爭。四是政府承擔責任不同。前者政府不僅承擔監管責任，還承擔公共服務的兜底，包括民生政治責任；后者政府只承擔監管責任，投資者完全自擔風險。五是授予主體不同。前者授權主體是政府，后者授權主體為企業。六是市場化程度不同。后者通過自己開發，可以培育市場需求，市場化程度高；而前者的市場需求投資者很難獨立培育，需要政府承諾最低需求。
2、特許經營不是行政許可。近年來，有人認為特許經營屬于行政許可，將二者混為一談。《行政許可法》規定了行政許可事項設置的六種情況：（1）直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態環境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項；（2）有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等，需要賦予特定權利的事項；（3）提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項；（4）直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品，需要按照技術標準、技術規范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項；（5）企業或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項；（6）法律、行政法規規定可以設定行政許可的其他事項。據2004年建設部以及2015年6部委規章對特許經營的定義，特許經營既不是特定活動、特殊資質，不是市場準入限制，也不在上述5個明確的范圍內。對于特定行業的準入限制，不管是特許經營模式，還是非特許經營模式（公建公營），都需要獲得相應行業資質，也就是需要相應的行政許可。比如燃氣經營、生活飲用水衛生，對所有進入企業（不管是什么模式）都需要經營許可證。另外，設置行政許可事項必須有明確的上位法依據，到目前為止，還沒有哪部法律法規明確將基礎設施特許經營定為行政許可事項。
3、特許經營不等同于壟斷經營。也有人認為特許經營是政府壟斷經營。政府壟斷經營，我國古代早已有之，漢代推行的鹽、鐵、酒專賣制度等，是典型的政府壟斷市場專營制度。特許經營不是特許專營，不能說是政府壟斷市場行為。實際上，在公共產品領域，不管采用什么模式（公建公營、PPP、特許經營），或多或少存在一定的壟斷，很多還是具有天然壟斷屬性，比如管網一體化的供水PPP，對當地用戶而言，就是壟斷經營。也有的是政府對社會資本承諾形成的服務壟斷，比如政府承諾某收費的隧橋鄰近區域，一定年限內不得新建具有相應替代功能的隧橋，由于沒有別越江路徑，那么這座收費的隧橋就構成了壟斷服務，這種有政府承諾的越江設施PPP項目比較常見。
4、特許經營不是計劃體制的延續。還有人認為特許經營是計劃經濟體制的延續，已不合時宜，應在PPP發展被摒棄。這種觀點顯然不對。國內基礎設施特許經營是參考法國的特許經營模式。法國是資本主義市場經濟國家，不是計劃經濟。法國的特許經營在法國是市場體制，拿到中國怎么就變成了計劃體制的延續呢？實在不明白有些專家為何有如此理解。
5、特許經營核心為特許經營權，是一種經營和財產保護權。特許經營的本意是政府將原本由其提供公共產品的權力、責任和義務部分讓渡給企業。這里有兩種情形，一種是將原由政府事業單位提供的公共服務，通過特許經營權授予企業來提供，實現政事分開。另一種是將原由政府國企提供的公共服務，通過特許經營權授予其他企業來提供，并通過合同明確政企雙方的權利義務，實現政企分開。實踐證明特許經營的核心是經營和服務，在讓企業提供服務的同時，也應讓企業擁有某些合適的權力，即特許經營權，這樣才權責對等。從已經簽訂PPP合同看，多數合同明確社會資本承擔義務的同時，也明確社會資本享有很多權利，包括投資、建設和運營的空間范圍、經營范圍以及投資收益等。筆者認為，這些權利概括起來就是特許經營權，他是一種無形資產，是一種經營權和財產權。國外很多PPP項目，與投資人簽訂的是特許經營協議，授予私人部門特許經營權，以更好地保護私人部門的合法權益。社會資本有了特許經營權，若非社會資本方過錯，政府終止合作收回特許經營權，應給企業合理補償。歷史上“杯酒釋兵權”的典故，合作打拼部將擁有兵權，讓皇帝趙匡胤寢食難安，最后通過良田美宅置換收回兵權。這說明兵權也好，特許經營權也好，只有是明確為一種權，經過規則化之后均可變成財產權。
三、PPP與特許經營不矛盾，應授予社會資本特許經營權
1、必須明晰特許經營與PPP的關系，否則已簽約的PPP項目普遍違規。近年來，很多地方PPP項目通過競爭性磋商（談判）、招標等方式，選擇具有施工資質的社會資本聯合體負責PPP項目的投資、建設和運營，在后面的施工和設備采購不再進行招標。如果不明確PPP和特許經營是同一事物的不同稱呼，或者說如某些專家所說的那樣，PPP項目和特許經營項目是完全不同的事務，那么上述“兩標變一標”、“ 兩標變零標”均違反了《招標投標法實施條例》第九條規定，“除招標投標法第六十六條規定的可以不進行招標的特殊情況外，已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供的，可以不進行招標”。也就是說，如果PPP項目不是特許經營項目，PPP項目的施工、設備招標等就不能適用《招標投標法實施條例》第九條規定免除招標的特殊情況，項目公司成立后必須進行施工環節的總包、分包招標。
2、尊重歷史，不搞兩個相互否定，不能以今天的PPP否定過去的特許經營。習近平總書記多次強調，改革開放前后兩個時期不能相互否定。對PPP和特許經營而言亦是如此。國內特許經營將近30年的實踐，為今天PPP推進奠定了基礎，積累了經驗，不要因為要推行PPP，就否定過去的特許經營。當前一些專家否定特許經營的理由很牽強，沒有過去的特許經營，今天的PPP就成了無本之木、無水之源。
3、特許經營與PPP有很多共同之處，共性就是可經營性。PPP核心是契約、合作、績效和經營，沒有經營很多政府付費類的PPP就是變相的拉長版BT。不管經營性項目，還是準經營性、非經營性項目，這都是在PPP之前的表現形式，一旦PPP后，經過PPP合同明確投資回報與績效考核規則后，就變成了可經營性的項目。也就是說，不管是經營性、準經營性、非經營性項目PPP后，都變成可經營性項目，這與誰付費無關。這為PPP與特許經營融合發展打下了基礎。當然，可經營性有強有弱，比如沒有收費機制、完全政府付費的主干道路項目，核心是融資成本的績效考核，設施維護運營成本占比較少，屬于弱運營項目。
4、洋為中用，結合國情，構建所有權、經營權、監督權三權分離的中國特色PPP制度。英國將PPP分成特許經營、PFI（私人融資活動）、股權合作三種形式。PPP直譯為公私合作伙伴關系，但這樣翻譯就不符合國情，我國是以公有制為主體的基本經濟制度，如果翻譯成公私合作，就把國企排除在外，顯然不可行。建議國內不宜簡單照搬國外模式，不必拘泥英國的PPP分類，應更加注重學習英國的PPP發展理念，學習法國特許經營的優點，洋為中用，加強二者融合，加強政府和社會資本合作，加強對社會資本經營權的適度保護。要結合國情加強集成創新，充分借鑒英國PPP理念和法國特許經營經驗，將二者優點有機結合起來，發展中國特色的PPP，盡快建構長期合作、誠信履約、以特許經營權為保障、以績效考核為核心的PPP基本框架。厘清PPP項目的適用領域（BOO項目完全私有化，政府不再承擔相應責任），PPP項目的資產所有權歸政府所有，特許經營權歸社會資本所有，同時政府負責項目績效監管，督促社會資本提高服務質量，從而實現了PPP項目的資產所有權、經營權、監督權的分離，三權各司其責，相互激勵和制約，共同提高公共產品的供給水平。
5、保護社會資本投資權益，授予其特許經營權。我國農村土地的制度創新，土地所有權、承包權、經營權三權分立，土地所有權歸集體，承包權歸農民，經營權歸投資者，政府頒發相關權證予以保護，這為PPP社會資本授予特許經營權提供了很好的借鑒。很多PPP項目的資產所有權為政府所有，產權不屬于投資者，社會資本沒有特許經營權，政府終止合作的可能性較大，社會資本投資的保障權不足，難以安心提供公共服務，也容易產生短期行為。社會資本有了特許經營權后，政府就不能任性，這樣可更好地保護社會資本的合法權益，社會資本安心投資、建設和運營好公共服務項目就有一顆定心丸。但特許經營權政府授予的法律依據不足。建議特許經營權在《PPP》予以明確，即在與社會資本簽訂合作協議之后，縣級以上人民政府應根據政企雙方的具體合作內容，授予社會資本（項目公司）合作項目的投資、建設、運營、收費、收益等特許經營權，特許經營權經過政府方同意后，可以進行抵押融資、資產證券化、發行項目收益債等融資活動。社會資本未嚴重違約或未經社會協商同意，政府不得提前收回合作項目的特許經營權，發生提前終止的情況，政府可以同步收回特許經營權，但應給予社會資本合理補償。
6、社會資本有了特許經營權不能任性，必須嚴格按照合同和標準提供公共服務。社會資本有了特許經營權后，投資權益有了保障，但也不能忘乎所以，更不能缺位、錯位和越位，必須嚴格按照合同約定和績效考核要求，提供相應的公共服務。政府應完善監督體系，提高監管效率，加強信息公開，鼓勵媒體、公眾有序參與監督，讓社會資本的特許經營權在合同約定的軌道運行。
