關于《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》能出臺，說明政府對推動PPP的發展下了很大的決心，但通看幾遍征求意見稿之后，感覺意見稿的整體上存在問題，即沒有解決好PPP條例的立足點和框架問題，也沒有觸及重要的實質問題如管理和責任。另外在立法技術上，沒有達到假定、處理、制裁的邏輯標準，很多地方只限于提出方向，對違反的卻沒有制裁或制裁措施不明確。因此，不想再和其他律師一樣對意見稿進行逐條的提出意見，逐條提意見，實際上還是陷于征求意見稿的框架和思路之中，并沒有解決真正的問題。下邊是我的幾個角度的考慮。
一、關于政府與社會資本合作的性質定位
在財政部財金【2014】76號文中，提出政府和社會資本合作模式是在基礎設施及公共服務領域建立的一種長期合作關系。通常模式是由社會資本承擔設計、建設、運營、維護基礎設施的大部分工作，并通過“使用者付費”及必要的“政府付費”獲得合理投資回報；政府部門負責基礎設施及公共服務價格和質量監管，以保證公共利益最大化。發改委發改投資[2014]2724號文中提出，政府和社會資本合作（PPP）模式是指政府為增強公共產品和服務供給能力、提高供給效率，通過特許經營、購買服務、股權合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風險分擔及長期合作關系。而征求意見稿中，提出PPP是指政府采用競爭性方式選擇社會資本方，雙方訂立協議明確各自的權利和義務，由社會資本方負責基礎設施和公共服務項目的投資、建設、運營，并通過使用者付費、政府付費、政府提供補助等方式獲得合理收益的活動。淡化了公共服務和公共利益，只在第五條PPP的原則中提出“堅持公共利益優先。”在這種情況下，還有人提出改成“互利共贏的原則，保障社會資本方的合理收益。”也有人明確提出PPP合同是民事合同。
我認為，PPP合同或PPP法律關系的性質是行政合同，雖有采購、協商這樣的過程在其中，有一定的“平等”協商的成分，但不改其根本是行政合同的本質。理由如下：
1、政府與社會資本合作中，有三個P，第一個P就是政府，政府的具體代表就是行政機關。所以PPP就是社會資本與行政機關的關系。行政機關不是普通民事主體，是按法律規定享有行政權利的國家機關，按行政法的原則，行政機關應嚴格按照法律的授權行事，法律沒有授權的即不可為，即法無許可即為禁止，所以行政機關不能象民事主體一樣做生意、談合同。我國憲法107條規定，縣級以上地方各級人民政府依照法律規定的權限，管理本行政區域內的經濟、教育、科學、文化、衛生、體育事業、城鄉建設事業和財政、民政、公安、民族事務、司法行政、監察、計劃生育等行政工作，發布決定和命令，任免、培訓、考核和獎懲行政工作人員。從文義也可以看出，行政機關并不能平等地與社會資本談生意、簽合同。在改革開放初期，也確有很多行政、軍事機關下海經商，但后來全部治理整頓停了下來，這當然有當時經濟、政治上的考慮，從法律上也是因為行政機關不具有商業功能。
在沒有商業功能的第一個P簽訂的合同中，當然不是平等主體之間的民事合同。雖然，行政機關也能簽訂平等主體的民事合同，如買辦公用品，買汽車等交通工具，但，
2、PPP合同中所提供的，是政府本應提供的公共服務、基礎設施等公共產品，本身是政府的社會服務職能，從發展上看，PPP也是把本應由政府承擔的職能通過合同或合作的方式，轉由社會資本向社會公眾提供。這與買辦公用品不是一種法律關系。所以從法理上，PPP涉及的是公眾利益的公法關系。如果PPP提供的不是政府應提供的公共產品，而是普通商品或服務，就不需要通過與政府合作，社會資本、企業自己直接就能生產和提供了。
公法調整的是國家與公民之間、政府與社會之間的各種關系，主要體現為政治關系、行政關系及訴訟關系等。公法的基本內容就是為規范國家權力和政府行為而存在的，其根本目的是通過控制公權力來維護私權利。當然在PPP關系中有兩個方面，一方面是政府或公眾產品的提供者（政府的代替者社會資本）與社會公眾之間的關系（這里又有兩種，一種是公共管理職能，即典型的政府管理、警察等職能，另一種是公共交通、燃氣、鐵路等原來私人機構無法承擔和不宜承擔的職能）；另一方面是政府與政府職能代替者社會資本之間的關系，這也是政府與私權利的關系。所以從法理上講，PPP中是公法關系，PPP是行政合同。
很多法律學者對PPP合同是行政合同已有更詳細和深刻的闡述，在此不再重復。
之所以很多人提出或強烈要求把PPP認定為民事合同，主要是擔心在社會資本與政府的合作中社會資本處于弱勢，認為確定為平等的民事關系，好象有利于社會資本的保護。其實這是錯誤的。
1、首先，認定是什么種類的社會關系，要看社會關系的性質，而不是看認定為何種關系希望達到的目的。比如以前的當鋪，為了壓低當品價格，把珍寶說成破爛，我們立法不應僅以目標來定義法律性質。
2、把PPP認為為民事合同，目的是為了保護社會資本方的利益，但上面也提到過，從法律本質上，公法、行政法更是為了保護私權利，也更有利于保護私權。可以說，公法、行政法制定的目的就是為了約束公權利和政府機關的，行政法（包括其他公法，以下提到行政法，包括行政法之外的種類公法）對行政機關的約束更有針對性，比民法的約束更有力。如：
3、在行政訴訟中，行政機關負有舉證責任，有義務證明自己的行為合法，而在民事訴訟中，是誰主張誰舉證，舉證責任倒置是例外而且是法定情形，那很多行政機關內部的審批、規劃等，社會資本方根本拿不到，如果是民事訴訟社會資本方因舉證不能就會敗訴，但如果換成行政訴訟，行政機關有責任證明自己行為合法。如有新奧燃氣的訴訟中，關于燃氣公司的經營范圍包括哪些區域，社會資本方是拿不出政府的城區規劃的。
當然在行政訴訟中，政府方只能做被告，不能做原告，對有些社會資本方的違約，政府通過訴訟處理起來并不方便，這再做研究。
4、如果把PPP定位于民事合同，按民事合同的原理，尤其是代理、表見代理等理論，合同上只要政府蓋章，政府的縣長、市長等負責人簽字，合同就具有法律效力，財政部等部委按管理規定要求糾正非法借債等，都不影響合同的效力；另外按合同法等法律規定，財政部的各種文件、通知，都不具有否定合同的效力。這會導致很大的沖突和混亂。
因此，PPP本質上是行政合同，認定為民事合同是急功近利的思想，也不是法律思維。
從征求意見稿上看，回避了這個問題，意見稿的爭議解決中也只是說向法院起訴，并沒有說適用何種程序。
二、PPP中的監督權來源
鑒于意見稿回避了PPP合同的性質，所以關于意見稿中第四章監督管理就沒有了法理依據，只能牽強的說民事合同中有行政的因素。
作為一個立法，應該有一個相對完善的理論基礎和制度框架，而不是規定的簡單堆砌，而規定之間沒有契合。認定PPP為民事合同，行政機關監督權的來源就牽強附會，形不成整體的制度框架。只有在行政合同中，社會資本方被行政機關監督才順理成章。
三、關于PPP的立法目的
在財政部的文件中，促進經濟轉型，提出轉變政府職能，提升治理能力，構建現代財政制度等目標；發改委也提出轉移政府職能，構建新的投融資體制等目標。而征求意見稿中只提到“由社會資本方負責基礎設施和公共服務項目的投資、建設、運營。”使一類重大的社會活動失去了目標和方向，會導致一定的混亂，具體政策制定的時候就會產生多個方向，PPP也會被政府各部門的政策引導向不同的方向。立法的目的還是要建立穩定的社會關系，使社會關系的參與方能通過法律預見到行為的后果，而不是在混沌中不知所措。所以還是要明確PPP的目的。
明確了立法目的，征求意見稿中的第三條，PPP的范圍也就可以更明確了。目前對適合PPP的項目范圍還不如76號和2724號文明確。建議明確PPP的目標。
四、關于PPP的管理體制
由于兩部委的看法不同，至今關于PPP的規定也是各成體系，征求意見稿也回避了PPP的管理體制問題。
正如第一部分所說，PPP是行政合同，代表政府與社會資本方簽訂合同的是政府或政府授權的主管部門。其實，所以財政部和發改委的爭執是偽命題，因為這兩部門都是承擔一部分政府權利的政府內部部門、科室，并不具有全面的管理權利。兩部委的分工，還是應該按其原本的管理權限，即財政負責政府的預算、決算、債務等財政方面的管理，發改委負責項目立項審批等（具體職能的措施不太準確），而PPP的采購、招標、合同簽訂、監督管理應該由政府本身或政府授權行業主管部門進行。
這樣一是因為PPP是政府與社會資本合作，不是政府某一職能部門與社會資本合作，所以財政部和發改都不適合去主導PPP。財政部只制定好涉及PPP的關于支出能力評價，預算、決算、債務管理（如目前的財政承受能力）等方面的規定即可，發改委制定關于項目是否可行（如目前的物有所值，現在是歸財政部制定）的政策，并與國家整體的產業發行導向結合，來確定PPP的產業導向。而采購程序、監督管理、績效評價等由政府或政府授權主管部門負責，這樣即解決了兩部委的主導權問題，也使政府各部門分工負責，相互制約監督（至于會不會形成各部門間推諉、扯皮問題，是政府內部管理問題和對政府的監督問題，沒有PPP也會有，與PPP沒有關系）。
另一方面，從事實上，燃氣、水務、高速、市政設施等都是由行業主管部門管理、招標等，并制定相應的規定，財政和發改都沒有涉及到這些行業的具體管理，所以由兩部委制定招標、采購等規定實無必要。而且事實上，也不是由財政或發改代表政府PPP合同。所以兩部委沒有必要制定全套的PPP管理規范，只依部門職能制定相應的規定即可。這樣就解決了兩部委的爭執問題。那征求意見稿也可以對PPP 的管理、采購、合同條款等做出更明確的規定。
建議將第七條、八條改為：
第七條 國務院及下屬有關部門共同制定政府和社會資本合作的綜合性管理措施。或：國務院制定政府和社會資本合作的綜合性管理措施。（PPP管理規定的立法權，后者就是由國務院制定管理措施，以免部門爭權）
國務院有關部門在各自的職責范圍內，負責政府和社會資本合作的指導和監督。（指導監督權）
國務院建立政府和社會資本合作工作協調機制，及時協調、解決政府和社會資本合作工作中的重大問題。（也是宏觀指導，并不具體負責）
第八條 縣級以上地方人民政府或其授權部門負責本地區合作項目的組織實施。(直接由政府負責，不再區別部門，因為一個地方的PPP也不會、也不能太多，政府直接管(至少名義上是政府管)也管得過來。另外相關的例子，政府的土地出讓，具體是由國土資源部門，名義上是政府在土地證上蓋章)
政府有關部門依照本條例和本級政府確定的職責分工，負責本地區合作項目的監督管理。（各部門負責監督管理）
縣級以上地方人民政府應當加強對本地區政府和社會資本合作工作的組織領導和統籌協調。
另外，在分工上，一個區、縣范圍內的公共服務和基礎設施由區政府負責和管理，跨區、縣的由市級政府負責和管理，跨市的由省級政府負責和管理。這是條例中應該也能明確的。
五、關于政府的義務和責任
PPP推進的很大困難是社會資本，尤其是民營企業對政府的不信任和對政府違約的擔心。所以在PPP條例中明確政府的責任是非常必要的，也是條例作為國務院的行政法規這個層次應該做的規定。
在PPP中,政府的責任一個主要是支付，是合同中政府的履行義務；一是違約后的責任。
（一）征求意見稿中，第二十一條規定，對合作項目協議中約定的財政支出事項，應當足額納入年度預算，按照規定程序批準后，及時支付資金。年度預算是每年進行，如果下一年由于各種原因未納入預算，就會導致無法支付，這也是社會資本最擔心的問題。
所以建議從兩方面加強政府方面的責任，一是對于合法合規的PPP項目，政府要在每年的預算或三年預算規劃中優先納入預算，優先支付，因為PPP是涉及公共利益為社會公眾提供服務的，優先支出也是理所當然。
同時，假、偽的PPP可以從不合法、合規的角度剔除，政府不承擔優先支付義務，這樣社會資本要注意項目的合法、合規，否則政府無支付責任或不能優先支付，政府對合規的項目有優先支付的責任，雙方相互制約，互動式的推動PPP合規，防止、避免假、偽PPP產生。從支付的角度建立促進PPP合規的運行機制，而不僅是憑財政部單方面的四處督查。
二是對于合法、合規的PPP項目，能否建議轉移支付機制，即下一級無正當理由（按行政關系，由政府舉證不支付理由的正當性）延期（如三個月）不支付的，由上一級政府墊付；或者政府不能證明有正當不支付理由的，應先支付，再解決與社會資本方的糾紛，即優先支付義務。這樣方面要求PPP合法合規，別一方面減少或暫時中止政府對支付責任的抗辯，保護社會資本方。因為政府相對還是強勢的，給相對弱勢的社會資本方一些優先也是利益平衡的需要。
（二）征求意見稿第二十條中規定：“政府和社會資本方應當守信踐諾，全面履行合作項目協議約定的義務。合作項目協議的履行，不受行政區劃調整、政府換屆、政府有關部門機構或者職能調整以及負責人變更的影響。
而在征求意見稿第六章法律責任中：第四十三條 政府及其有關部門排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與政府和社會資本合作的，由上一級機關責令改正；情節嚴重的，對負有責任的領導人員和其他直接責任人員依法給予處分。
第四十四條 有關主管部門、政府實施機構違反本條例規定，有下列情形之一的，由本級政府責令限期改正；情節嚴重的，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分。
對此有人已經解讀為解決了新官不理舊賬的問題，豈不知，一個法律規定不僅是一個條文，而是由假定、處理、制裁這樣三個邏輯結構，尤其是有制裁的規定，才體現出法律的（強制）效力。上述第二十條規定只假定和處分兩段邏輯，而缺少第三段，對違法行為沒有制裁。而四十三條和四十四條規定的責任比較模糊，是否負有主要責任、誰是領導人員都有多種解釋，最后的責任可能會不了了之。在沒有明確責任的情況下，政府自然會推諉、推脫。所以建議明確責任，政府違反PPP協議中的義務或違法行政，政府的一把手，即縣長、市長、省長就是直接責任人，無論他是上任還是現任（不管是新官、舊官），政府的責任就是各級行政負責人的責任，不必再把負有責任的領導人做前提。所以把上述條文直接改成：情節嚴重的，對PPP協議中政府方的領導人員和其他直接責任人員依法給予處分。我中國的體制下，政府實際是一把手在決策，一把手承擔責任也是應該；在其他國家的管理中，政府出問題，行政首長負責也是常態。否則，政府作為一個組織，很多行為、決策都是集體、或者通過一個流程做出的，沒有明確的責任人，不要求一把手負責，實際就沒有人責任了。
具體承擔監督政府職責的機構，是本級政府還是上級政府，我建議由本級人大（常委會）和上級政府、人大（常委會）追究責任，一是權力機關，受行政影響相對小一點，二是權力機關對行政機關的監督也是憲法的原理（由于時間問題，具體的法律依據和操作再行查找和研究）。另外關于預算的審批，這也是人大的職能，通過人大的預算審批，優先支付PPP的費用或補助，制約行政違約行為。三是通過其他機構的監督，對政府行為具有公開和制約作為，加大政府違約的成本和責任，防止政府不履行義務或違法作為。
