日前，筆者參加了國務院法制辦組織的關(guān)于《PPP條例（征求意見稿）》的座談會。會上，對于本次立法所涉及的一些基本問題大家展開了熱烈討論。現(xiàn)僅就筆者針對指定問題的發(fā)言進行梳理，以期引起關(guān)注本次立法的各界人士更多的討論。
1、“規(guī)范”還是“促進”的問題
《PPP條例（征求意見稿）》第一條規(guī)定：“為了規(guī)范基礎設施和公共服務領(lǐng)域政府和社會資本合作，提高公共服務供給的質(zhì)量和效率，保障公共利益和社會資本方的合法權(quán)益，促進經(jīng)濟社會持續(xù)健康發(fā)展，制定本條例”。本條款是對立法目的的直接表述。
“規(guī)范”基礎設施和公共服務領(lǐng)域的政府和社會資本合作，我認為符合目前的實際情況。建議不進行“促進PPP模式的發(fā)展”的表述。
2、三份文件的規(guī)定
為加強地方政府債務管理，建立“借、用、還”相統(tǒng)一的地方政府性債務管理機制，切實防范化解財政金融風險，2014年9月，《國務院關(guān)于加強地方政府性債務管理的意見》（國發(fā)[2014]43號）要求，加快建立規(guī)范的地方政府舉債融資機制。文中第一次出現(xiàn)“推廣使用政府與社會資本合作模式”的表述，鼓勵社會資本參與城市基礎設施等有一定收益的公益性事業(yè)的投資和運營。
2014年11月16日，《國務院關(guān)于創(chuàng)新重點領(lǐng)域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》（國發(fā)[2014]60號）第一次明確提出“建立健全政府和社會資本合作（PPP）機制”，在公共服務、環(huán)境資源、生態(tài)保護、基礎設施等領(lǐng)域，積極推廣PPP模式。政府有關(guān)部門要嚴格按照預算管理有關(guān)法律法規(guī)，完善財政補貼制度，切實控制和防范財政風險。
2015年5月19日，國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財政部、發(fā)展改革委、人民銀行《關(guān)于在公共服務領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式指導意見的通知》（國辦法[2015]42號），文件第四部分，規(guī)范推進政府和社會資本合作項目實施第（十三）條明確指出：“化解地方政府性債務風險，將融資平臺公司存量公共服務項目轉(zhuǎn)型為政府和社會資本合作項目，引入社會資本參與改造和運營，在征得債權(quán)人同意的前提下，將政府性債務轉(zhuǎn)換為非政府債務，減輕地方政府的債務壓力，騰出資金用于重點民生項目建設。”
3、分析意見
從這三份文件來看，國家推廣PPP模式的初衷是為了解決地方政府性債務、防范財政風險，是為了解決“政府沒錢的問題”。但是從三年的實踐來看，沒錢的政府在做PPP，有錢的政府也在做PPP，為了PPP而PPP的情形一直存在，已經(jīng)背離了國家大力推展PPP模式的初衷。而且，因為之前法律規(guī)定的缺失，實務中缺少一致性的操作方式和方法，導致項目間存在非常大的差異。所以，無論是否“促進”，PPP模式都有其存在的基礎和適用的范圍，急需的更應該是“規(guī)范”。
我對于本次PPP立法的期望，是希望從實務的角度出發(fā)，立一部工具法、立一部“規(guī)范”指導實際工作的實用法。
實務工作中應用最廣泛的應是財政部的113號文，雖然該文件中也有某些待明確、存在爭論的規(guī)定，但是這份文件對于五個步驟19個程序的操作模式已經(jīng)深入人心，是指導實踐工作的“最佳指南”。但是該文件第三十六條明確規(guī)定了，“本操作指南自印發(fā)之日起施行，有效期3年”。2017年11月29日，該文件的適用期限將予屆滿。如果本次PPP立法仍沒有對實務操作的規(guī)范性進行統(tǒng)一，那么11月29日之后，該怎樣繼續(xù)推進工作則存在著非常大的不確定性。
1、對于“政府”
廣義的政府是指國家的立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)等公共機關(guān)總和，代表著全部的社會公共權(quán)力。政府機構(gòu)具有整體性，所有發(fā)生在公共領(lǐng)域的行政行為都被認為是“政府”行為。從這個概念上來說，無論是政府本身還是政府機構(gòu)，在普通民眾眼里并沒有區(qū)別。
從法律規(guī)定的簡潔性出發(fā)，不建議另行對“政府”進行定義。越簡單可行越使普通民眾易于理解，才越有利于法律的施行和遵守。
2、對于“政府方”
《PPP條例（征求意見稿）》沒有對“政府方”進行定義，但規(guī)定了“社會資本方”。我贊成這樣的設定。政府和社會資本的合作，其實是政府和社會資本方的之間合作，這是兩個行為主體之間的權(quán)責安排。“政府”，是一方法律主體，“社會資本”是嗎？明顯不是同等的概念。但是基于之前已經(jīng)約定俗成并廣泛使用的概念，可能已經(jīng)無法再重新定義了，所以規(guī)定“社會資本方”有現(xiàn)實性的意義，規(guī)定“政府方”則無必要。
基于對特殊語境下“國有企業(yè)”的理解，本文認可此處是指已經(jīng)完成改制、按照公司法及現(xiàn)代企業(yè)制度設立的公司制企業(yè)。對于平臺公司能否作為社會資本方，國辦發(fā)[2015]42號文規(guī)定：“對已經(jīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度、實現(xiàn)市場化運營的，在其承擔的地方政府債務已納入政府財政預算、得到妥善處置并明確公告今后不再承擔地方政府舉債融資職能的前提下，可作為社會資本參與當?shù)卣蜕鐣Y本合作項目”。筆者贊成這樣的規(guī)定，不建議對國有企業(yè)以及符合上述要求的平臺公司參與本地區(qū)的PPP項目進行限制。
按照國務院的統(tǒng)一部署，我國在央企重組、混改、董事會職權(quán)試點等多方面取得突破，國企改革已步入深水區(qū)。央企、市屬國企、平臺公司正在進行市場化改制，逐步與政府脫鉤，建立起完善的公司治理結(jié)構(gòu)，正在逐步的走向市場，成為社會主義市場經(jīng)濟大潮中的一員。大力發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，從本質(zhì)上說，就是要發(fā)展自由競爭和平等競爭的經(jīng)濟，從國家范圍來說，市場經(jīng)濟的發(fā)展在客觀上要求打破地區(qū)封鎖、部門壟斷，建立統(tǒng)一、完整的市場體系。這些國有企業(yè)、平臺公司成為具有獨立競爭精神的市場主體是我們追求的目標，我們不能一邊要求這些企業(yè)走向市場、走向競爭，同時又給他設置這樣那樣的限制。我們這部PPP法律是一個長期有效的法律，應該充分考慮到今后五年、十年社會生活的變化，在符合國家政策方向、導向的前提下進行相應的設定，五年之后國企會是什么樣？十年之后？所以，筆者認為，在公開、公平、公正選擇社會資本方的前提下， 任何市場主體都可以平等參與。
而至于本地國企、平臺公司參與PPP項目是不是會帶來更多的政府和社會資本方合作之間的問題，筆者認為不應進行這樣的擔心。只要是各方都能夠依法依規(guī)的履行協(xié)議、信守承諾，和其他市場主體承擔項目沒有更多的區(qū)別。
有專家發(fā)言說為什么大家關(guān)注建設期股權(quán)轉(zhuǎn)移而不關(guān)注運營期股權(quán)轉(zhuǎn)移，其實這和我們現(xiàn)在的項目都是重建設輕運營相關(guān)。
PPP的初衷是為了解決投融資領(lǐng)域的問題，但是卻被建筑施工企業(yè)所利用，他們希望能夠按照《招標投標法實施條例》第9條第3款兩標并一標的規(guī)定，通過投資來帶動總承包。而且，有的建筑企業(yè)，更是希望用極少量的投資就帶動總承包，只要取得了施工利潤，至于項目究竟怎么運營怎么算賬，他們并不關(guān)心，所以相比之下，運營期股權(quán)轉(zhuǎn)移的問題就沒有那么高的呼聲了。
關(guān)于社會資本方成為中標候選人之后，是否能夠通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓直接引入其他社會資本成為項目公司股東的問題，我們從項目實操角度考慮是反對的。因為從引導企業(yè)成為真正的市場競爭主體的角度考慮，企業(yè)在投標前需要充分考量、測算其是否有能力對項目資本金部分實際出資，是否有能力落實該項目，而不應該貿(mào)然投資。現(xiàn)在很多項目都是施工企業(yè)牽頭投標了，然后再去落實資本金出資，成為中標候選人之后立即要求轉(zhuǎn)讓項目公司股權(quán)，并且要挾政府，如果政府不同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)，項目公司的注冊資本金就無法認繳，中標候選人就不簽署項目協(xié)議，就沒有辦法推進工作。而政府又通常是希望保證工期，希望千辛萬苦做了一年、兩年準備工作的項目不要流標，所以會被迫同意這樣不合理要求。這樣的妥協(xié)已經(jīng)突破了招標投標法的限制。
筆者認為，作為有完全行為能力、有責任的現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下的市場主體，企業(yè)應該對自己的投資行為作出充分、準確的判斷，建筑施工單位在進行項目決策、項目投標前就應該和資金的提供方、運營方做好相應的手拉手的打算和安排，而不是在項目投標以后，再去提出違反招標條件、違背投標承諾的某些要求。所以我們的意見是不允許建設期內(nèi)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，特別是為了項目公司注冊資本金融資的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。對于投標企業(yè)來說，應該謹慎衡量自己的資金實力，寧可落地項目少一點，也要保證投一個是一個，不能不看自己兜里有多少錢就去亂搶市場。這才應該是管理者對有序市場的引導，這樣的條件下，可能也會為某些民營資本釋放一些機會，從而也能起到征求意見稿第六條規(guī)定的“保障各種所有制形式的社會資本依法平等參與采用政府和社會資本合作模式的基礎設施和公共服務項目”的作用。
政府負有提供基礎設施和公共服務的義務，無論將來是因為什么樣的原因?qū)е马椖亢献鞯氖。幢闶巧鐣Y本承擔了違約責任，最終的不利后果還是政府承擔、是社會公眾承擔。從這個角度出發(fā)，也有必要引導社會資本對這種風險和長期合作有明確的認識。
這是一個重點問題。項目協(xié)議究竟是政府與社會資本方簽署還是政府與項目公司簽署？
項目合同通常包含與PPP項目相關(guān)的全部合同，這些合同構(gòu)成一個有機的整體，共同保障項目的投資、建設及運營，PPP協(xié)議為主合同。征求意見稿第14條規(guī)定：“設立專門負責實施合作項目的公司的，合作項目協(xié)議由政府實施機構(gòu)與項目公司簽訂”。但是，從政府的角度出發(fā)，我政府選擇的是社會資本，我是要和這個社會資本合作，所以我在選擇的時候設置了相應的條件、要求，滿足了這些條件、經(jīng)過PK，你才成為我的合作伙伴，可是卻要我和項目公司簽署合作協(xié)議，是什么道理？
政府和社會資本合作，強調(diào)的是政府與通過競爭性選擇脫穎而出的社會資本方之間的合作，投資、建設、運營、維護都是該社會資本方應履行的承諾，而項目公司僅為雙方實現(xiàn)合作的手段、方式、途徑。所以項目協(xié)議還應該是先由政府和社會資本方簽訂，待項目公司成立以后，其再與政府簽訂另一個協(xié)議，這個協(xié)議可以是補充協(xié)議，也可以是承繼協(xié)議。如果簽署的是補充協(xié)議，則社會資本和項目公司二者還是連帶責任的問題，如果是承繼協(xié)議，則相當于第一個合同權(quán)利義務的轉(zhuǎn)移。當然，至于究竟是什么樣的合同，還要看具體的約定。筆者傾向于不做合同權(quán)利義務的整體轉(zhuǎn)移，在項目確需、或社會資本方已無實際履行合同的能力或者必要時，經(jīng)過政府同意，才可以轉(zhuǎn)讓其對于項目公司的股權(quán)、轉(zhuǎn)讓第一個協(xié)議項下的權(quán)利義務，這才是真正實現(xiàn)利益共享、風險共擔、長期合作。（更多關(guān)于項目合同體系的論述，請參見筆者7月28日公開發(fā)表的文章《從實操層面出發(fā)，對<PPP條例（征求意見稿）>的分析及建議》）
筆者建議在條例中保留這樣的條款。
《PPP條例（征求意見稿）》對于社會資本發(fā)起項目區(qū)分為兩個層面，一個是主管部門提起，一個是公民、法人和其他組織提起。區(qū)別在于，主管部門是提出項目，后者是提出建議。這樣的區(qū)分是否有明確的目的？
與財金[2014]113號文規(guī)定的政府發(fā)起和社會資本發(fā)起相比，本意見稿增加了非政府方發(fā)起人的范圍，并不僅僅限定為作為企業(yè)的社會資本方，還有公民、法人和其他組織。可以理解為非政府方均可發(fā)起項目，但是僅為“提出建議”，對于業(yè)界曾呼吁的對社會資本發(fā)起項目進行補償?shù)膯栴}并沒有進行響應。當然，如果非政府方發(fā)起項目僅是“提出建議”，并不需要做更為深入的研究論證，那么也確實沒有進行補償?shù)谋匾恕?/p>
在一些以PPP模式進行的特色小鎮(zhèn)項目中，均為社會資本方先有投資意向、然后向當?shù)卣岢觯數(shù)卣醪皆u估后認為可行才予以采納并進行項目準備及實施。此時，社會資本方并不僅僅是“提出建議”這么簡單，很多已經(jīng)提前做了深入性考察及研究工作。雖然通常情況下，經(jīng)過項目采購程序都有成為中標社會資本的可能，但同時也還是存在著不能中標的可能。在此種情形下，如何對項目發(fā)起人進行補償其實是一個非常現(xiàn)實的問題。
政府和市場主體比起來，有時確實存在著敏銳、創(chuàng)新、能動方面的差距。如果沒有發(fā)起路徑的話，恐怕會打擊社會資本的積極性。同時，如果不留一個出口，也是忽視了現(xiàn)實中的情況。
為什么有的項目主張不要做？一是因為是同類項目，之前已經(jīng)做過，其他類似項目啟動時環(huán)境、政策、法律并沒有太多的變化。二是物有所值評價流于形式，只要當?shù)卣疀Q定要做PPP，則物有所值評價的結(jié)果都是適合選擇PPP模式。
筆者認為，物有所值作為對于項目應否使用PPP模式開展還是有其實際意義的，還是應該要做的。即便是現(xiàn)在的條例有清單性的安排，但每一個項目還是有其特殊性，不可能一個物有所值就管了同地域、同類型的全部投資項目。但是可以考慮把物有所值評價調(diào)整到實施草案形成后再做，這樣應該更有針對性也更準確。
對于進行物有所值評價的時點，筆者認為，應在項目主管部門擬定的實施草案形成之后進行。實施草案形成，項目的邊界條件初步確定，此時的物有所值評價才有實際意義。形成了草案、完成了物有所值評價、基于評價結(jié)果修訂草案形成實施方案，然后再提請政府去做審批。同時，可以在項目進行過程中增加物有所值評價的再驗證，既能檢驗當初進行評價的準確性，又可以積累更多的數(shù)據(jù)，為今后的項目提供準確的判斷。
至于物有所值評價淪于形式的問題，筆者認為并不是這個工具有問題，而是使用這個工具的中介機構(gòu)、政府出了問題。之所以流于形式，除了數(shù)據(jù)方面的原因之外，重要的還是責任心的問題，這可能就需要增加對相應部門的法律責任來進行規(guī)制。
接著上一個問題，如果在物有所值評價過程中弄虛作假、敷衍了事，我們提議增加中介機構(gòu)及政府的法律責任，要求各方把物有所值評價落到實處。
涉及到中介機構(gòu)的法律責任，筆者認為無論是咨詢機構(gòu)、律師還是其他中介機構(gòu)，都應該對自己的工作承擔相應的責任。目前條例第35條提到將中介機構(gòu)的失信行為列入全國征信系統(tǒng)，因缺少判斷標準、缺少實際操作路徑，筆者覺得并不足以對中介機構(gòu)形成警示。
建議在條例實施方案的制定或項目的發(fā)起部分，加入中介機構(gòu)提供相應服務的條款，特別是可以增加律師提供主協(xié)調(diào)工作、對實施方案出具專項法律意見的規(guī)定，條文前后呼應，不會導致35條的規(guī)定太唐突。其實對于律師而言，是否規(guī)定其法律責任差別不大，因為我們律師出具的每一個法律意見書都代表了我們的法律責任，但是對于咨詢公司應該有所規(guī)制。會議中有咨詢機構(gòu)的專家強烈要求給自己設定法律責任，其實這才是一個負責任的咨詢機構(gòu)應該做出的表態(tài)和承諾。
