來源：《財(cái)經(jīng)》雜志 記者 周哲/文 王延春/編輯
（實(shí)操中經(jīng)常遇到的政策沖突和法律沖突，使各界對(duì)PPP立法的需求強(qiáng)烈。圖/視覺中國(guó)）
PPP（政府和社會(huì)資本合作）立法經(jīng)歷了“合二為一”后，終于迎來了“大動(dòng)作”。
由國(guó)務(wù)院法制辦牽頭起草的《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例（征求意見稿）》（下稱“《條例》征求意見稿”）于7月21日公開向社會(huì)征求意見，截至8月22日持續(xù)一個(gè)月，PPP立法提速。
據(jù)北京市君合律師事務(wù)所合伙人劉世堅(jiān)透露，目前國(guó)家發(fā)改委專家?guī)臁⒇?cái)政部專家?guī)斓膶＜液蜕鐣?huì)各界已有2000多條意見報(bào)到法制辦。《財(cái)經(jīng)》記者梳理，各公眾號(hào)、微信群中也有超過40份解讀和意見，各界對(duì)《條例》征求意見稿的看法莫衷一是。
國(guó)務(wù)院法制辦于8月16日召開全天的內(nèi)部座談會(huì)，對(duì)《條例》征求意見稿搜集的反饋意見進(jìn)行研討。法制辦、財(cái)政部、發(fā)改委的相關(guān)業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人和社會(huì)資本方、咨詢公司、律師事務(wù)所的專家悉數(shù)到會(huì)。“座談會(huì)著重討論了社會(huì)資本方的范圍；PPP項(xiàng)目是否應(yīng)該按‘特許經(jīng)營(yíng)’、‘政府購(gòu)買項(xiàng)目’進(jìn)行區(qū)分；法律沖突應(yīng)如何解決；各主管部門應(yīng)如何分工；是否應(yīng)引用‘物有所值’的概念等焦點(diǎn)問題。”一位接近法制辦的人士向《財(cái)經(jīng)》記者透露。
PPP涉及社會(huì)資本方、咨詢機(jī)構(gòu)、律師事務(wù)所、金融機(jī)構(gòu)等市場(chǎng)主體，以及發(fā)改委、財(cái)政部、住建部和各地方政府等政府主體，法制辦開門立法因此引起社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。
PPP立法迫在眉睫
自2013年底至今，各界對(duì)PPP立法的呼吁不絕于耳。
清華大學(xué)PPP研究中心特聘高級(jí)專家羅桂連分析，各界之所以對(duì)PPP立法有強(qiáng)烈的需求，一是政府各部門發(fā)布的規(guī)范性文件特別多，不同部委經(jīng)常出臺(tái)互相沖突的文件，甚至同一個(gè)部門同一個(gè)司局有時(shí)也有文件前后不一樣的情況，這給實(shí)際操作帶來極大的混亂和困惑，急需一部PPP領(lǐng)域的“基本法”來“正本清源”。
二是PPP是政府和社會(huì)資本長(zhǎng)達(dá)幾十年的長(zhǎng)期合作，一旦PPP項(xiàng)目出現(xiàn)爭(zhēng)議需要去法院打官司缺乏合適的依據(jù)。目前PPP領(lǐng)域的文件只有一部特評(píng)經(jīng)營(yíng)的部門規(guī)章和更低等級(jí)的規(guī)范性文件，沒有較高層級(jí)的法律保障和司法救濟(jì)渠道。
三是PPP在實(shí)際操作中經(jīng)常與比它層級(jí)更高的上位法出現(xiàn)沖突，如土地管理、投資、價(jià)格、財(cái)政、稅收、金融等。PPP領(lǐng)域沒有高位階的法律，一旦出現(xiàn)沖突將造成實(shí)質(zhì)性投資風(fēng)險(xiǎn)。
實(shí)操中經(jīng)常遇到的政策沖突和法律沖突，使各界對(duì)PPP立法的需求強(qiáng)烈，而在法制辦接受PPP立法工作之前，發(fā)改委和財(cái)政部曾分別在特許經(jīng)營(yíng)和PPP領(lǐng)域立法。2015年6月，發(fā)改委主導(dǎo)頒布《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》（即25號(hào)令）；2015年底財(cái)政部也曾對(duì)《政府和社會(huì)資本合作法》征求過意見。
在2016年7月7日的國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議上，PPP立法的主導(dǎo)權(quán)由發(fā)改委和財(cái)政部移交至國(guó)務(wù)院法制辦。國(guó)務(wù)院總理李克強(qiáng)指出，“國(guó)務(wù)院法制辦要超越部門利益。在起草相關(guān)法律法規(guī)條例過程中，既要充分聽取吸收相關(guān)部門的意見和建議，更要站在‘法治’的高度，超越于部門利益之上”。“兩法并一法”因此得以實(shí)現(xiàn)，法制辦主導(dǎo)的PPP立法進(jìn)程也從此開啟。
2017年3月，“基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目引入社會(huì)資本條例”作為“全面深化改革急需的項(xiàng)目”被列入2017年立法工作計(jì)劃，側(cè)面體現(xiàn)了PPP立法的急迫性。
立法亮點(diǎn)頻現(xiàn)
《條例》征求意見稿包括總則、合作項(xiàng)目的發(fā)起、合作項(xiàng)目的實(shí)施、監(jiān)督管理、爭(zhēng)議解決、法律責(zé)任和附則7章，共50條內(nèi)容。社會(huì)上出現(xiàn)了不少肯定法制辦工作的聲音，認(rèn)為其在較短時(shí)間迅速了解PPP這個(gè)較為復(fù)雜的事物，并建立了較為完善的立法邏輯，《條例》征求意見稿也可謂亮點(diǎn)頻現(xiàn)。
在8月16日中國(guó)財(cái)政科學(xué)研究院舉辦的PPP立法研究成果發(fā)布暨PPP條例征求意見稿研討會(huì)上（下稱“財(cái)科院研討會(huì)”），財(cái)政科學(xué)研究院院長(zhǎng)劉尚希直言，法制辦的這份《條例》征求意見稿比相關(guān)部門以前推出的立法文件有所進(jìn)步。
一是 “共治”的基本理念貫穿于整個(gè)立法過程。《條例》的名稱使用的是“政府和社會(huì)資本合作”而非“特許經(jīng)營(yíng)”是進(jìn)步，“特許經(jīng)營(yíng)”是自上而下的，與“共治理念”中的多元、平等不吻合。二是體現(xiàn)了問題導(dǎo)向，盡力解決實(shí)際操作中出現(xiàn)的各類問題、規(guī)范各方行為、控制各種風(fēng)險(xiǎn)。
他對(duì)《財(cái)經(jīng)》記者稱，PPP立法最重要的初衷和目的，是解決不確定性問題。當(dāng)前社會(huì)資本和政府相互之間不放心，就是因?yàn)闆]有良好的法制環(huán)境規(guī)范各自的主體行為。
據(jù)《財(cái)經(jīng)》記者了解，《條例》征求意見稿在保障政府和社會(huì)資本的平等地位，以及約束政府和社會(huì)資本方的行為方面有不少亮點(diǎn)。比如要“遵循平等協(xié)商、誠(chéng)實(shí)守信、長(zhǎng)期合作、公開透明的原則”。還將“法律責(zé)任”作為專門的一章，如果政府不履行政府承諾和保障，以及不按約定及時(shí)支付資金等，將被責(zé)令改正，情節(jié)嚴(yán)重的，還會(huì)對(duì)負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法給予處分。同時(shí)，社會(huì)資本如果從事無關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，或?qū)⑼恋厥褂脵?quán)、項(xiàng)目收益權(quán)等款項(xiàng)用于項(xiàng)目以外用途等，也會(huì)被處罰和罰款。
上海濟(jì)邦投資咨詢有限公司董事長(zhǎng)張燎對(duì)《財(cái)經(jīng)》記者直言，《條例》征求意見稿在部委協(xié)調(diào)管理方面提的是“分工不分治”，不把基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)分開由發(fā)改委和財(cái)政部管理，而是在項(xiàng)目生命周期內(nèi)讓各部委分工協(xié)調(diào)。
發(fā)改委和財(cái)政部在PPP管理方面經(jīng)常交叉，市場(chǎng)對(duì)于兩個(gè)部委在PPP領(lǐng)域的分工也多有討論。2016年底的兩份文件（財(cái)政部的《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域深入推進(jìn)政府和社會(huì)資本合作工作的通知》和發(fā)改委的《關(guān)于切實(shí)做好傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作有關(guān)工作的通知》）透露出財(cái)政部和發(fā)改委的具體分工，財(cái)政部負(fù)責(zé)公共服務(wù)領(lǐng)域，而發(fā)改委負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的PPP管理，這是劉世堅(jiān)一直主張的“雙軌制”。
不過，反對(duì)雙軌制的聲音也不少，一是因?yàn)榛A(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)不能完全切割開來，很多公共服務(wù)是依托于基礎(chǔ)設(shè)施才得以提供，無法明確到底屬于財(cái)政部還是發(fā)改委管理范圍。中國(guó)國(guó)際工程咨詢公司研究中心主任李開孟分析，國(guó)務(wù)院2016年7月7日常務(wù)會(huì)議決定分別由國(guó)家發(fā)改委和財(cái)政部分別牽頭負(fù)責(zé)傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域PPP項(xiàng)目。國(guó)家發(fā)改委據(jù)此明確能源、交通、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、水利、環(huán)保、市政等七個(gè)傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域PPP項(xiàng)目范圍。財(cái)政部則提出除教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育、公共安全等公共服務(wù)領(lǐng)域外，同時(shí)應(yīng)負(fù)責(zé)其他部門共13個(gè)領(lǐng)域的PPP項(xiàng)目，完全覆蓋國(guó)家發(fā)展改革委劃定的7個(gè)傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域。
二是雙軌制容易造成中國(guó)PPP市場(chǎng)的分割。“如果PPP有兩條路徑、兩個(gè)制度、兩個(gè)監(jiān)管人、兩個(gè)制定人，難道中國(guó)要建兩個(gè)PPP市場(chǎng)嗎？我認(rèn)為還是要統(tǒng)一市場(chǎng)。”財(cái)政部PPP中心主任焦小平坦言。
張燎認(rèn)為，“分工不分治”是《條例》征求意見稿的一大進(jìn)步。《條例》征求意見稿規(guī)定，國(guó)務(wù)院有關(guān)部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)，負(fù)責(zé)政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)和監(jiān)督。政府和社會(huì)資本合作的綜合性管理措施，由國(guó)務(wù)院有關(guān)部門共同制定。國(guó)務(wù)院建立政府和社會(huì)資本合作工作協(xié)調(diào)機(jī)制。合作項(xiàng)目實(shí)施方案經(jīng)本級(jí)人民政府審核同意，本級(jí)人民政府應(yīng)組織有關(guān)部門對(duì)合作項(xiàng)目實(shí)施方案進(jìn)行聯(lián)合評(píng)審。
這樣可以一定程度上避免“政出多門”的情況，“聯(lián)合評(píng)審”的機(jī)制也弱化了牽頭部門的角色。
在上海濟(jì)邦投資咨詢有限公司董事副總經(jīng)理李競(jìng)一看來，“兩標(biāo)并一標(biāo)”是《條例》征求意見稿中最大的實(shí)操亮點(diǎn)。“兩標(biāo)并一標(biāo)”指的是將原先需分別招標(biāo)的社會(huì)資本方招標(biāo)采購(gòu)和工程招標(biāo)合二為一。《條例》征求意見稿中則規(guī)定，如果滿足條件——社會(huì)資本方可以自行提供或者選擇社會(huì)資本方時(shí)已經(jīng)作為評(píng)審因素考慮了——則可以不用再進(jìn)行工程招標(biāo)。
另外，在PPP領(lǐng)域頗有爭(zhēng)議的合同性質(zhì)和爭(zhēng)議解決方面，《條例》征求意見稿選擇了“雙重屬性”。即因合作項(xiàng)目協(xié)議履行發(fā)生的爭(zhēng)議，可以依法申請(qǐng)仲裁或者向人民法院提起訴訟；對(duì)政府有關(guān)部門做出的與合作項(xiàng)目的實(shí)施和監(jiān)督管理有關(guān)的具體行政行為，社會(huì)資本方認(rèn)為侵犯其合法權(quán)益的，可以依法提起行政復(fù)議或行政訴訟。
“將PPP合同法律關(guān)系分成兩個(gè)部分——行政法律關(guān)系和民商事法律關(guān)系。授權(quán)和行政監(jiān)督是行政法律關(guān)系，走行政法體系；項(xiàng)目合同中服務(wù)提供和對(duì)價(jià)支付是民事法律關(guān)系，走民事法體系。法制辦這個(gè)選擇很不錯(cuò)。”張燎解釋。
關(guān)于PPP合同性質(zhì)和爭(zhēng)議解決，市場(chǎng)上有三類觀點(diǎn)。一類認(rèn)為應(yīng)該按照行政法體系來處理；一類認(rèn)為應(yīng)該完全按照民事法體系來處理，因?yàn)檎蜕鐣?huì)資本方是平等的合作關(guān)系，而且行政訴訟社會(huì)資本方勝訴率太低，不利于保護(hù)社會(huì)資本方的合法權(quán)益；還有一類則認(rèn)為應(yīng)該兼有兩個(gè)屬性，根據(jù)PPP項(xiàng)目涉及到的不同行為來區(qū)分。
部委拉鋸硝煙未散
亮點(diǎn)雖然不少，爭(zhēng)議卻不可忽視。多位專家認(rèn)為《條例》征求意見稿中仍有巨大進(jìn)步空間，如社會(huì)資本的范圍不明確、PPP與特許經(jīng)營(yíng)、政府購(gòu)買服務(wù)關(guān)系不明晰、物有所值評(píng)價(jià)被回避、法律沖突一筆帶過、部委分工似乎有些“和稀泥”等等。
所有爭(zhēng)議背后，隱含著兩大關(guān)鍵問題：一是政策沖突，背后是不同部委的利益和職責(zé)不同；二是法律沖突，背后是PPP作為新模式、PPP法作為新法，與舊有法律的沖突。
政策沖突和部委拉鋸體現(xiàn)在《條例》征求意見稿中，是部委分工不夠明確。雖然“分工不分治”在張燎看來是一大進(jìn)步，但是沒有明確的分工也為很多專家所詬病，可能為未來部委在實(shí)際操作中出現(xiàn)沖突和矛盾埋下隱患。
此外，物有所值評(píng)價(jià)在《條例》征求意見稿中被回避。所謂物有所值評(píng)價(jià)指的是一種判斷是否采用PPP模式代替政府傳統(tǒng)投資運(yùn)營(yíng)方式提供公共服務(wù)項(xiàng)目的評(píng)價(jià)方法。反對(duì)將物有所值評(píng)價(jià)納入《條例》征求意見稿的觀點(diǎn)認(rèn)為，物有所值評(píng)價(jià)在實(shí)操中流于形式，沒有真正成為篩選項(xiàng)目的工具。
焦小平認(rèn)為，物有所值是比較的概念，一個(gè)項(xiàng)目到底是政府做比較好還是市場(chǎng)做比較好需要通過比較得出，物有所值的核心理念是提質(zhì)增效，通過競(jìng)爭(zhēng)擇優(yōu)。
一位接近財(cái)政部的人士對(duì)《財(cái)經(jīng)》記者分析稱，物有所值評(píng)價(jià)流于形式一部分原因是缺乏數(shù)據(jù)，這個(gè)不是物有所值本身的錯(cuò)，而是缺少足夠的歷史數(shù)據(jù)和合理的模型。他直言，雖然暫時(shí)沒數(shù)據(jù)、沒經(jīng)驗(yàn)、沒模型，但這不是回避物有所值的理由，而是應(yīng)該逐步完善物有所值的評(píng)價(jià)，讓物有所值倒逼數(shù)據(jù)公開。
物有所值評(píng)價(jià)爭(zhēng)議是部委拉鋸的一個(gè)縮影。
參加了多次PPP立法研討會(huì)的張燎則透露，據(jù)他觀察，發(fā)改委和財(cái)政部拉鋸的焦點(diǎn)集中在以下方面：一是PPP管理問題，如何分工和分治的問題，兩個(gè)部委都想主導(dǎo)。《條例》征求意見稿中規(guī)定要聯(lián)席管理，建立聯(lián)審制度，有關(guān)部門共同制定政策，建立協(xié)調(diào)機(jī)制。
二是法律屬性問題。財(cái)政部主張政府和社會(huì)資本方適用純粹的民事關(guān)系，發(fā)改委則相對(duì)模糊，主張兼有行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系的占主流。此爭(zhēng)議和部委權(quán)力沖突關(guān)系不大，主要來源于學(xué)術(shù)理解不同。
三是前期工作問題。發(fā)改委傾向于將前期工作納入現(xiàn)有的基建投資的前期工作即工程咨詢體系中，類似可行性研究等前期論證。但是財(cái)政部強(qiáng)調(diào)PPP是一種特殊的模式，PPP項(xiàng)目要做物有所值和財(cái)政可承受能力評(píng)估。
四是財(cái)政部更加強(qiáng)調(diào)項(xiàng)目融資。PPP在財(cái)政部是由金融司負(fù)責(zé)牽頭，因此更強(qiáng)調(diào)項(xiàng)目融資、結(jié)構(gòu)性融資的做法，避免簡(jiǎn)單粗放的僅按照社會(huì)資本主體信用來貸款。
法律“線團(tuán)”待解
劉世堅(jiān)對(duì)記者分析，法制辦花了很大力氣在政策協(xié)調(diào)上，取得了一定進(jìn)展；但與之對(duì)比，法律沖突方面仍有較大的進(jìn)步空間。
體現(xiàn)在《條例》征求意見稿中，“國(guó)家制定和完善與政府和社會(huì)資本合作模式相適應(yīng)的投資、價(jià)格、財(cái)政、稅收、金融、土地管理、國(guó)有資產(chǎn)管理等方面的政策措施”。在PPP實(shí)操中經(jīng)常遇到的法律沖突問題上，似乎“一筆帶過”。
中國(guó)財(cái)政科學(xué)研究院原副院長(zhǎng)王朝才結(jié)合他十幾次的地方調(diào)研經(jīng)驗(yàn)，舉了兩個(gè)法律沖突的實(shí)例。第一個(gè)案例體現(xiàn)了PPP項(xiàng)目與土地管理相關(guān)法律的沖突。中國(guó)的地鐵出口一般是馬路，但日本和很多國(guó)家地鐵出口是大廈、百貨大樓、公寓等。如果中國(guó)也可以像國(guó)外這樣做，政府可以將手里的資源、資產(chǎn)如土地等作價(jià)入股，而不用直接出資金，社會(huì)資本方也可以通過地鐵修建后帶動(dòng)沿線物業(yè)的發(fā)展反哺地鐵修建的成本。
現(xiàn)實(shí)中這個(gè)美好的愿望受制于現(xiàn)行土地管理相關(guān)的法律法規(guī)，土地必須單獨(dú)招拍掛，既無法實(shí)現(xiàn)地鐵沿線土地納入PPP合作范圍、與PPP社會(huì)資本方進(jìn)行捆綁招標(biāo)，也無法直接劃撥給PPP項(xiàng)目公司作為對(duì)其投資成本的補(bǔ)償。
另一個(gè)案例則體現(xiàn)了PPP與現(xiàn)行稅收制度和政府采購(gòu)法的沖突。王朝才舉例稱，地方政府對(duì)于SPV項(xiàng)目公司的性質(zhì)定義非常頭疼。如果把SPV項(xiàng)目公司定義為國(guó)有單位，則采購(gòu)要根據(jù)《政府采購(gòu)法》進(jìn)行，用某地一個(gè)項(xiàng)目社會(huì)資本方的話說，“政府采購(gòu)時(shí)間長(zhǎng)、東西貴、不好用”。如果將SPV項(xiàng)目公司定義為私人企業(yè)，則面臨著社會(huì)資本方出資做項(xiàng)目，資金經(jīng)過SPV項(xiàng)目公司時(shí)會(huì)面臨重復(fù)征稅的問題。
PPP實(shí)際操作中經(jīng)常面臨此類的法律沖突問題，甚至不少項(xiàng)目運(yùn)行于法律的灰色地帶，這不利于鼓勵(lì)社會(huì)資本方進(jìn)入PPP項(xiàng)目。
雖然《條例》征求意見稿把PPP合同定義為雙重屬性，但劉世堅(jiān)告訴記者，目前《條例》與民法和行政法之間缺乏明確的對(duì)接，將給合同性質(zhì)和爭(zhēng)議解決辦法帶來很大的不確定性。
2015年最高法把政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議列為行政協(xié)議，目前最高法正在制定行政協(xié)議的司法解釋。據(jù)劉世堅(jiān)了解，最高法未來不是沒有可能將PPP合同也納入行政協(xié)議范疇。一旦如此，《條例》征求意見稿中已經(jīng)取得進(jìn)展的一些重要內(nèi)容如協(xié)議雙方的平等地位、項(xiàng)目及合同的雙重屬性等就可能在實(shí)踐中面臨挑戰(zhàn)。社會(huì)資本方在行政協(xié)議項(xiàng)下的權(quán)利保護(hù)，及其在行政訴訟中的勝率都會(huì)讓市場(chǎng)感到憂慮。
所以很多內(nèi)容不僅僅需要在《條例》征求意見稿中明確，更重要的是要與上位法進(jìn)行銜接。劉世堅(jiān)直言，希望PPP立法和現(xiàn)有法律進(jìn)行必要的協(xié)調(diào)，避免直接對(duì)沖，同時(shí)保有余地。一旦政策驅(qū)動(dòng)的紅利出現(xiàn)，現(xiàn)有法律進(jìn)行相應(yīng)修改時(shí)，能夠?qū)PP立法中留出的接口予以響應(yīng)，很多目前看起來無解的問題屆時(shí)也可能迎刃而解。
據(jù)悉，在上述法制辦召開的內(nèi)部座談會(huì)上，這些爭(zhēng)議問題被悉數(shù)討論，說明法制辦已對(duì)《條例》征求意見稿的集中爭(zhēng)議問題有所了解。法制辦下一步將會(huì)吸取建議、進(jìn)一步完善《條例》。
