筆者經過認真研究《基礎設施和公共服務政府與社會資本合作條例》（征求意見稿），結合實踐，經過參加多次討論，特提出以下總體建議供參考。
關鍵詞：四個務必 立法技術 授權規范 五方主體定位 多級政府協調
《基礎設施和公共服務政府與社會資本合作條例》，以下簡稱“條例”，作為調整政府與社會資本合作的行政法規，也是現行最高層級的法律規范，條例應考慮充分發揮行政法規的層級作用，首要解決PPP項目的合法性與可行性的基本問題，具體包括：
第一，務必明確條例是否建立特別法律規則和價值判斷的問題。作為一類蓬勃發展的新型經濟活動，既然在行政法規層面立法，通過立法搭建清晰的經濟關系和法律關系，建立相適應的經濟價值和法律價值判斷規則，繼而建立法律制度，才能有效規范和促進PPP類經濟活動的發展。
第二，務必解決政府和社會資本合作的基本定性。條例的第二條提出了PPP模式的定義，但是存在調整對象的分類不清晰，政府和社會資本主體的基本法律定位、風險分配、本質權利義務概括尚不明了的情況。
第三，務必明晰條例的項目適用范圍。條例將政府和社會資本合作分為基礎設施和公共服務兩大類，但并沒有對二者進行區分和界定，適用范圍中也未對此進行明確說明。具體分析詳見第二部分。
第四，務必明確法律適用的問題。鑒于尚無法律層面的大法予以規制，政府與社會資本合作過程中的經濟行為和法律行為的法律規制，從法律關系上分析務必明確民法和行政法的適用問題，招標投標法和政府采購法的適用問題，例如，《政府采購法》第4條明確政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法。出現重疊和交叉后，是否需要在條例中對PPP經濟活動建立特別規則的問題。如PPP項目審批機制、監督機制、績效評價機制、退出機制、合同訂立和履行的效力性規范的安排、風險的分擔等等。
上述務必，是條例立法的基本問題，也是未來適用法律、執行法律、司法行政的原則問題，作為大陸法系國家，法條的生命力，在于提煉本質活動的精髓，以利于釋法、施法和司法，這當然也是本條例的使命所在。
按照《立法法》的規定，行政法規的立法目的，是通過對特定類型沖突的利益關系設置相應的協調規則，實現組織社會秩序的功能。在PPP項目大量實施的現今階段，尤其涉及公權力和公共利益的范疇，確立一定的組織規則和協調規則，有明細的價值觀引導，是非常必要的。
因此，按照目前法律規范的通說分類，筆者建議制定相關條文規定時，在條文原則確定情況下，條文的撰寫可以采用不同的方法予以表述，比如授權性規范、義務性規范和禁止性規范的分類；比如效力性規范和管理性規范的不同運用；再比如強制性規范和任意性規范的采納。
《招標投標法實施條例》中關于時限的規定，關于招標投標中標均有無效的效力性規定，這樣在實踐中具有相當的執行性和司法性，作為一名仲裁員和法律實務應用者，非常希望看到這樣的條文。
與PPP項目有關的主體根據不同情況，包括政府、實施機構、政府方出資代表、社會資本、項目公司等五類。根據“職權法定”原則和“法律保留”原則，行政活動只能在法律授權范圍內進行，政府方的審核批準、許可、監管、介入權行使等均屬于行政職權活動，因此條例中應當對于政府機構的層級，實施機構和代表出資機構的職權，社會資本具備的資格與特質（是否可以為純粹的金融機構），項目公司的特質等作出明確的規定。理論上實施機構應當為政府有關職能部門或經授權的事業單位，實踐中，例如城市燃氣供水等行業的部分行業管理已經下放至行業運營公司，其是否有資格成為實際機構，需要通過條例明確。筆者建議在條例的第2條【定義】或增加條款予以明確。具體詳見修改意見。
PPP項目的分類，可以有多種，但萬變不離其衷，與規范PPP經濟活動的原則理念緊密相關。筆者認為從“權利義務承擔的不同”進行分類比較合理，便于管理和引導，而非按照現行的“基礎設施和公共服務”，二者實際并無法律本質和經濟本質的不同。當然如果非要定義，也是一種折衷。此處權利義務承擔的不同，顯然應從經濟活動的主要方面予以分析和理解，如合同法中的總則與分則，如民法中按權利分篇，行政法可以按行政主體或行政對象分篇等，現行PPP條例的分類可以從獲取收益的不同，或者風險承擔的不同予以分類描述，對于此等分類之外的具有實踐較大沖突的，可以采用列舉的方式予以特別規范。如表述為“采用政府付費機制的，特殊情況下，可以不轉移資產的所有權。”
同時筆者建議在條例的第2條【定義】條款中，一并解決PPP項目分類的問題。具體詳見修改意見。
政府、實施機構、出資機構、社會資本與項目公司等與PPP項目緊密關聯的五類主體的風險承擔原則應當予以明確。如不能建立風險承擔原則，就無法對實踐中存在萬千表象予以分析和界定，也無法設定準確的權利義務。比如政府方作為招標采購方選擇的中選人為社會資本方，社會資本方通常以設立項目公司形式進行運作，負責PPP項目的具體投資、建設和運營活動，二者之間的權利義務、風險承擔的范圍及邊界等問題需要在本條例中予以體現。筆者建議在條例第2條【定義】、第15【協議內容】等條款中明確。具體詳見修改意見。
PPP項目中包含行政和民事之復合法律關系，已為共識之事。但如何通過立法明確法律關系后，解決復合法律關系下的權利與義務分擔，應當具體清晰。如合同的效力問題，合同的可撤銷問題，合同的解除權問題，是基于行政法律規定享有解除權或行使解除權，抑或基于合同約定行使解除權，其程序和內容不同，法律后果亦當然迥異，隨之而來的還涉及國家賠償和民事賠償競和問題。前述問題并非坐而論道，已經在很多項目上顯露崢嶸，有非常現實之必要，也是立法的根本。筆者建議可以在第27條【終止協議】，或通過增加第49條，明確關于效力性規范的安排。具體詳見修改意見。
以制定正面清單方式明確進入PPP指導目錄的，如標準規范得當，確實能起到引導PPP項目實施的效果。但應當嚴格規范制定主體和程序。因此，筆者建議在條例的第3條中，借鑒《政府采購法》的立法體例，從程序上具體明確指導目錄的制定主體、參與主體、分級發布主體和公開程序，不致于引發多個部門制定目錄的混亂。具體詳見修改意見。
實踐中，PPP項目因其涉及的區域和內容不同，經常存在多個政府主體參與一個PPP項目的問題，該種情形可能涉及上下級政府，也涉及多個平級政府，還有可能涉及上下級與平級多個政府的復雜情形，對于政府與社會資本合作中多個行政行為與管理活動，勢必帶來PPP項目發起、立項、審核、監管和移交等多個行政活動，如何協調，應當有明確的規定，否則將帶來具體項目運作的混亂。筆者建議在條例的第9條【項目發起】和第12條【實施方案的審批】中，采用授權規范的方法，具體規定多級發起主體，以及綜合管理和協調主體的職權。具體詳見修改意見。
鑒于職權法定原則的需要，同時鑒于行政和民事性的雙重特性，涉及到政府、實施機構、出資機構或者其他政府需配合協調義務的內容，均應采用法定和約定的方式在條例中予以明確，而不能僅僅依靠約定，但具體到PPP項目，可以按照規定的職權底線，做出便于項目實施的約定。這個程度和范圍的把握是不同的，法條不可能規定得事無巨細，但是應當具備判斷標準，如此便需要在實施方案和合同中明確政府、實施機構、出資機構的相關義務。實踐中發生過代表政府的出資機構，不能在合同約定時間內完成出資的情況。筆者建議在條例的第2條【定義】、第3條【適用對象和目錄】、第10條【實施方案】、第15條【協議內容】以及第六章【法律責任】的設定中，包含政府方權利義務的強制性規范內容以及法律責任條款。具體詳見修改意見。
實施方案批準后進入采購程序是PPP項目的重要里程碑階段。實踐中，實施方案未經審核即進入采購程序，將導致采購權、采購主體、采購標的、采購內容等方面于法無據，進而令政府與社會資本方之間的法律關系建立存在基本障礙，或導致中標無效的后果。故筆者建議在采購程序開展前，明確規定禁止性規范，即在條例的第13條【采購程序和方式】中，增加對采購程序的禁止性規定。
PPP項目設立項目公司的，通常需要簽訂兩份合同，一份是采購人（政府）與中標機構（或稱中選機構）簽訂的合同，另一份是采購人（政府）與項目公司簽訂的PPP合同。因此條例必須解決的一個問題是，在條例條文中規范哪個合同？
實踐中爭議的另一個重要問題是，如成立項目公司，社會資本對政府方應承擔有限責任，還是與項目公司承擔補充責任，亦或是連帶責任。筆者建議在條例的第14條【協議簽訂】和第15條【協議內容】中，明確兩份合同的名稱、內容，并劃分責任邊界，并且建議在第15條【協議內容】中分別列明兩個合同的規范內容。盡管實質內容相似，但是由于主體不同，責任不同，有必要分別規范。具體詳見修改意見。
這是一個簡單的問題，但實踐中卻容易含混不清，條例應該規定清楚。合作期限規定不明的，則導致項目收費權年限不清，極易產生分歧和沖突。筆者建議在條例的第16條【合作期限】中，明確合作期限的起算時間、截止時間以及延長的原則、上限。具體詳見修改意見。
（未完待續）
