國務(wù)院法制辦2017年7月21日公布的《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》（以下簡稱PPP條例）引發(fā)業(yè)界和學(xué)界熱議，可見PPP目前的熱度以及PPP立法規(guī)制的重要性。該條例體現(xiàn)了立法者凝聚共識、解決當(dāng)前PPP實(shí)踐問題、規(guī)范PPP發(fā)展的努力，具有里程碑意義，也有較多可圈可點(diǎn)的亮點(diǎn)，但仍有較大的討論和完善空間。結(jié)合各國立法經(jīng)驗(yàn)，以及我國目前的PPP政策規(guī)范以及實(shí)踐，針對此次PPP立法中重點(diǎn)討論的八大問題，筆者意見如下：
1.立法的功能。PPP條例雖然只是行政法規(guī)，但也應(yīng)當(dāng)具有一定的高度，直面PPP實(shí)踐熱點(diǎn)和難點(diǎn)問題,不回避矛盾，發(fā)揮法律規(guī)范的三個功能：理性規(guī)范、建構(gòu)框架和劃定界限。
（1）理性規(guī)范。PPP不是萬能的，也不是免費(fèi)的，PPP復(fù)雜的融資結(jié)構(gòu)和合同安排蘊(yùn)含著諸多風(fēng)險和不菲的交易成本。PPP并不必然會提高公共產(chǎn)品和服務(wù)供給的效率和質(zhì)量。所以，立法者不能簡單地對政府的PPP政策進(jìn)行確認(rèn)、轉(zhuǎn)化或背書，而應(yīng)當(dāng)在理性批判和民主立法的基礎(chǔ)上予以審慎推動。尤其是我國目前PPP如火如荼、遍地開花；一個PPP項(xiàng)目動輒上百億，嚴(yán)重超出地方財政承受能力；一些偽PPP項(xiàng)目將會造成系統(tǒng)性地方債務(wù)風(fēng)險的背景下，無需再將促進(jìn)PPP發(fā)展作為立法目的。因此，筆者贊成PPP條例第一條將規(guī)范PPP的發(fā)展作為立法目的之一，為PPP定章立制，實(shí)現(xiàn)PPP在法治軌道內(nèi)運(yùn)行。在此，條例要充分體現(xiàn)其作為行政法規(guī)的地位和效力，有一定的高度，在國家治理能力和治理體系現(xiàn)代化的背景下，回到我國推進(jìn)PPP的初衷——轉(zhuǎn)變政府職能，創(chuàng)新公共產(chǎn)品和服務(wù)的供給方式，提高供給效率和質(zhì)量，在立法權(quán)限范圍內(nèi)進(jìn)行頂層制度設(shè)計(jì)，并區(qū)別于各類PPP政策，避免法律政策化。因此，立法者應(yīng)當(dāng)界分PPP政策和法律的不同功能，使其各負(fù)其責(zé)，各歸其位，在認(rèn)真梳理、清理、整頓目前的各類PPP政策，在對其進(jìn)行合法性、正當(dāng)性審查的基礎(chǔ)上，對通過審查的、經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)的PPP政策，可以轉(zhuǎn)化為法律，但需要采用法律的邏輯結(jié)構(gòu)和規(guī)范形式表達(dá)出來，避免使用政策性術(shù)語或宣言性條款，加強(qiáng)條例的規(guī)范效力。另外，針對目前各部委PPP政策滿天飛，有時互相矛盾沖突，使得實(shí)務(wù)部門無所適從的問題，建議在PPP條例中加強(qiáng)國務(wù)院對PPP行政立法和部委政策的監(jiān)督和協(xié)調(diào)責(zé)任。建議在條例第4條增加一款：“國務(wù)院發(fā)揮立法監(jiān)督和政策協(xié)調(diào)的職能，避免其所屬部委發(fā)布的PPP相關(guān)規(guī)章或其他規(guī)范性文件相互沖突，確保政令統(tǒng)一、政策協(xié)同。”
（2）建構(gòu)框架。PPP立法不是萬能的，對PPP的規(guī)制需要結(jié)合和發(fā)揮政策、指南和合同的優(yōu)勢功能，并且為PPP本身具有的創(chuàng)新性、靈活性和開放性預(yù)留空間，因此，筆者贊成立法者的思路，此次立法應(yīng)當(dāng)備而不繁，抓大放小，只規(guī)定最為根本的、核心的方向性問題，其他技術(shù)操作性問題留給政策、指南和合同。但需要注意的是，框架立法不意味著回避實(shí)踐提出的熱點(diǎn)難點(diǎn)問題，也不意味著對目前各部委繁多的PPP政策中互相沖突矛盾的規(guī)定視而不見。而應(yīng)在遵守《立法法》和國務(wù)院立法權(quán)限的前提下，盡可能地對一些可能對PPP項(xiàng)目造成較大政策和法律風(fēng)險的問題作出明確的規(guī)定。當(dāng)然，從條例也可以看出立法者頂住各方壓力作出的一些努力和嘗試，值得肯定；另外，一些問題（如土地、稅務(wù)以及招投標(biāo)法和政府采購法相互矛盾的問題）屬于作為行政法規(guī)的條例在效力層級上無法協(xié)調(diào)的規(guī)范沖突，不能苛求條例“小馬拉大車”，需要將來由人大制定PPP法時一并解決。
（3）設(shè)定界限
PPP作為國家和社會治理模式的創(chuàng)新，涉及到政府、社會和企業(yè)行為的邊界問題，涉及到政府和市場的關(guān)系，因此要從憲法和法律的角度為PPP的適用和實(shí)施設(shè)定界限，為合作伙伴的行為設(shè)定框架以及活動準(zhǔn)則。最外圍的界限是國家的核心職能不能進(jìn)行PPP，同時要明確國家對基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)負(fù)有保障責(zé)任。需要指出的是，國家對公共基礎(chǔ)設(shè)施和服務(wù)不再承擔(dān)親自提供的履行責(zé)任，而是承擔(dān)公共產(chǎn)品和服務(wù)提供的保障責(zé)任，并且在此過程中承擔(dān)監(jiān)管責(zé)任，以實(shí)現(xiàn)對公共利益的保護(hù)。這就是PPP作為供給制度創(chuàng)新所在，政府從“劃槳人”到“掌舵人”。國家責(zé)任的承擔(dān)方式也相應(yīng)發(fā)生了變化，從原來的直接提供責(zé)任轉(zhuǎn)變?yōu)楸O(jiān)管和保障責(zé)任。另外，PPP立法還要為政府行為設(shè)定邊界，約束政府權(quán)力，防止其侵犯合作伙伴的合法權(quán)益。
應(yīng)對實(shí)踐中層出不窮、五花八門的，鉆政策空子的PPP模式（包括某些偽政府購買服務(wù)項(xiàng)目），為其設(shè)定界限的標(biāo)準(zhǔn)就是物有所值評估（VFM）或PSC評估，即必須論證PPP模式是比傳統(tǒng)公共一方供給方式更好更有效率的。而為了避免VFM或PSC評估中的弄虛作假，建議可借鑒英國PF2改革的做法，從納稅人角度來評估，同時由第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)對評估結(jié)果進(jìn)行監(jiān)督審核，以及建立信息支持系統(tǒng)和數(shù)據(jù)庫等。
2.立法目的
筆者贊成條例第一條所列舉的立法目的：規(guī)范PPP、提高公共服務(wù)的質(zhì)量和效率、保障公共利益和社會資本方的合法權(quán)益。如前所述，規(guī)范PPP而非促進(jìn)PPP是目前的當(dāng)務(wù)之急。提高公共產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量和效率是實(shí)施PPP的初衷和根本目的，PPP不能變異為融資工具。
公共產(chǎn)品和公共服務(wù)具有公益性，關(guān)涉國計(jì)民生、公共福祉。第一個P中蘊(yùn)含了公共利益。從國際立法經(jīng)驗(yàn)來看，公共利益保護(hù)大多作為首要原則：英國2012年P(guān)F2改革，首要的一點(diǎn)就是公共利益保護(hù)，加拿大PPP項(xiàng)目五原則的首要原則也是公共利益保護(hù)原則，澳大利亞還有事前的正式的公共利益工具和公共利益標(biāo)準(zhǔn)測試。但需要注意的是，一是要在具體制度和條款中體現(xiàn)對公共利益的保護(hù)；二是要避免政府打著公共利益的幌子過度干預(yù)PPP項(xiàng)目的運(yùn)營，甚至侵犯社會資本的合法權(quán)益。在此，有必要引入信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則。即使是出于保護(hù)公共利益的需要提前解除或終止PPP協(xié)議，也需給社會資本方正當(dāng)合理的信賴?yán)嫣峁┖戏ǖ难a(bǔ)償。只有這樣，才能真正強(qiáng)化政府信用，給社會資本吃定心丸。因此，建議PPP條例第20條增加一款：“政府違約，應(yīng)依法、依約承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。政府出于公共利益需要，變更或解除合同的，應(yīng)當(dāng)對社會資本方的正當(dāng)信賴?yán)娼o予合法補(bǔ)償。”此外，條例第5條相應(yīng)修改為：“基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目采用政府和社會資本合作模式，應(yīng)當(dāng)積極穩(wěn)妥、依法合規(guī)，遵循平等協(xié)商、誠實(shí)守信、長期合作、合理分擔(dān)風(fēng)險、公平競爭、公開透明的原則，保障公共利益，保護(hù)社會資本合法權(quán)益。”
一是以公共利益為首要原則，如上所述；二是必須證明PPP項(xiàng)目符合“物有所值”（VFM),才可以采用PPP模式。因此，條例應(yīng)當(dāng)將物有所值明確列出，這是PPP決策的根本依據(jù)；三是保留合理的政府監(jiān)管和控制，這是政府實(shí)現(xiàn)保障和監(jiān)管責(zé)任的前提；四是實(shí)行問責(zé)制，這是避免PPP決策風(fēng)險以及對政府進(jìn)行監(jiān)督的有效機(jī)制；五是所有過程必須公正、透明、高效。這需要通過信息公開制度來保障。
基于PPP的復(fù)雜性、多樣性，很難對PPP進(jìn)行統(tǒng)一定義，目前歐盟或國際機(jī)構(gòu)的PPP相關(guān)立法或指南都沒有對PPP的法律定義，正如德國著名的PPP專家Schuppert教授所言，對PPP進(jìn)行定義就如將“布丁蛋糕釘在墻上一樣”，是不可能的。但各國立法均突出PPP的基本特征：平等合作、風(fēng)險分擔(dān)、互利共贏。
筆者認(rèn)為，PPP是政府通過和社會資本合作來提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的一種創(chuàng)新方式。其本質(zhì)內(nèi)涵在于轉(zhuǎn)變政府職能，利用市場機(jī)制，合理轉(zhuǎn)移和分配風(fēng)險，增加公共產(chǎn)品和服務(wù)的供給，提高公共產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量與效率。若非要對PPP進(jìn)行定義，必須包括三個基本特征：平等合作、風(fēng)險分擔(dān)、互利共贏。
條例第二條對PPP的定義存在以下問題：（1）忽視了PPP的核心特征：風(fēng)險分擔(dān)。我國PPP項(xiàng)目失敗的主要原因在于風(fēng)險分擔(dān)不合理。而條例在之后具體條文中似乎也未充分考慮風(fēng)險在政府和社會資本之間的合理分配。建議在條例中加入風(fēng)險分擔(dān)的基本原則：風(fēng)險分配優(yōu)化原則、風(fēng)險收益對等原則和風(fēng)險可控原則。
（2）公私合作的階段并不限于投資、建設(shè)、運(yùn)營這三個階段，還應(yīng)該包括設(shè)計(jì)和維護(hù)階段，尤其在很多重大復(fù)雜的、技術(shù)難度大的工程項(xiàng)目中，社會資本方在設(shè)計(jì)階段就應(yīng)該加入，而且越早越好。
（3）沒有強(qiáng)調(diào)全生命周期的績效考核。
（4）這個定義局限了PPP模式的多樣性。
若非要對PPP進(jìn)行統(tǒng)一的立法定義，則建議將第二條第一款修改為：“PPP是指政府采用公平競爭方式，選擇社會資本參與基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)的設(shè)計(jì)、投資、建設(shè)、運(yùn)營、維護(hù)等活動的制度，雙方通過協(xié)議明確各自權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險分擔(dān)以及社會資本方基于績效考核等機(jī)制獲得的合理收益。”
PPP的表現(xiàn)形式很多，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以劃分為不同的類型。例如，世界銀行和英國慣常依據(jù)PPP適用的領(lǐng)域劃分為：經(jīng)濟(jì)類PPP（基礎(chǔ)設(shè)施、市政公用事業(yè)）、社會類PPP項(xiàng)目（養(yǎng)老、保障性住房、教科文衛(wèi)領(lǐng)域的PPP項(xiàng)目）。歐盟以及大部分歐盟國家依據(jù)公私合作的方式劃分為：合同模式的PPP（包括 BOT, TOT, BOO, 特許經(jīng)營等）；以及機(jī)構(gòu)模式的PPP（即公私雙方共同建立新的PPP項(xiàng)目公司或公共一方轉(zhuǎn)讓公司股份給私人）。
我國在早期的PPP實(shí)踐中一般按照社會資本參與的階段和方式列舉PPP的模式，如BOT、BOO、 TOT、BOOT、DBFOT、ROT。在新一輪PPP運(yùn)動中，我國PPP相關(guān)法律規(guī)范和政策中最為常見的一種分類是按照社會資本獲得收入或回報的方式，將PPP項(xiàng)目劃為使用者付費(fèi)方式、政府付費(fèi)方式和可行性缺口補(bǔ)助三種模式。在國家和地方發(fā)改委發(fā)布的PPP項(xiàng)目推介表中這兩種分類方式都會出現(xiàn)，一般在“項(xiàng)目合作方式”一欄中寫明BOT等模式，而在“投資回報方式”中則標(biāo)明是何種付費(fèi)模式的PPP。另外，基于種種原因，還存在著基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營和政府購買服務(wù)的雙軌制分類。而且還有關(guān)于特許經(jīng)營、PPP、政府購買服務(wù)等幾個概念的種屬、并列或包容關(guān)系的激烈爭論。
筆者認(rèn)為，（1）從各國立法和實(shí)踐來看，特許經(jīng)營是PPP眾多模式中的一種，雖然占比重很大，但其不能代表和涵蓋所有的PPP模式。（2）基礎(chǔ)設(shè)施和政府購買服務(wù)的雙軌制分類值得商榷，不宜在此次立法中固化，因?yàn)榛A(chǔ)設(shè)施的建設(shè)和公共服務(wù)的提供在很多PPP項(xiàng)目中是一個密不可分的整體，二者是無法截然分開的，這也是PPP從全生命周期提高績效的體現(xiàn)。若堅(jiān)持這種分工管轄會給實(shí)踐中PPP的立項(xiàng)、采購程序、監(jiān)管等造成操作和協(xié)調(diào)上的困難。（3）PPP模式是無法歸納窮盡的，而且發(fā)改委和財政部的各類政策文件中對PPP模式和種類的歸納和定義也都由于種種原因在不斷變化。另外，實(shí)務(wù)部門在實(shí)操中有時并不考慮模式的歸類或劃分問題，而是從解決融資或運(yùn)營等實(shí)際問題出發(fā)，對上述模式進(jìn)行排列組合，創(chuàng)新使用。所以，筆者認(rèn)為，此次立法可以不對PPP模式進(jìn)行具體規(guī)定。若非要規(guī)定，則可以考慮我國30多年的PPP實(shí)踐，將經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)的模式，例如BOT、TOT、ROT以及以授予收費(fèi)權(quán)為特征的狹義特許經(jīng)營等模式作為典型形式做一個列舉，但同時允許實(shí)踐部門在遵守PPP三個基本特征的前提下，根據(jù)實(shí)際需要，對現(xiàn)有模式進(jìn)行組合或創(chuàng)造新。
在現(xiàn)有的PPP規(guī)章和政策文件以及實(shí)踐中，PPP的適用范圍不斷擴(kuò)展，具有泛化的趨勢。此次立法采取了正面清單和指導(dǎo)目錄的方式來限定PPP適用的范圍，但問題是：（1）條例第三條規(guī)定的三條界定適用范圍的判斷標(biāo)準(zhǔn)不夠科學(xué)，太過主觀，可操作性不強(qiáng)。例如，第一個標(biāo)準(zhǔn)是政府負(fù)有提供責(zé)任。但首先，在現(xiàn)代服務(wù)行政國家，政府對于公共基礎(chǔ)設(shè)施和服務(wù)沒有直接的提供責(zé)任，而是保障責(zé)任；若不想從理論上做提供責(zé)任或保障責(zé)任的區(qū)分，那么在邏輯上，政府對公共產(chǎn)品和服務(wù)都具有直接或間接的責(zé)任，這屬于國家任務(wù)，為完成該國家任務(wù)，才吸收私人參與投資、建設(shè)或運(yùn)營，這是PPP的基本邏輯，所以，將政府負(fù)有提供責(zé)任作為判斷標(biāo)準(zhǔn)在邏輯上有待商榷。其次，誰來界定國家負(fù)有這個某種公共服務(wù)的提供責(zé)任；再次，社會是不斷發(fā)展變化的，社會需求是變動的，公共服務(wù)的領(lǐng)域也是不斷發(fā)展變遷的，例如，網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施和服務(wù)在十年、二十年前很難說政府負(fù)有提供責(zé)任，但現(xiàn)在作為基礎(chǔ)性公共實(shí)施和服務(wù)，有的政府已經(jīng)在提供。（2）第二、三個標(biāo)準(zhǔn)中的“需求長期穩(wěn)定”和“適宜”都是不確定概念，無法定性定量判斷。（3）關(guān)于指導(dǎo)目錄，哪些國務(wù)院有關(guān)部門有權(quán)制定？若各部委制定的指導(dǎo)名錄互相矛盾沖突，如何協(xié)調(diào)？而且如何保障指導(dǎo)名錄制定的科學(xué)性和合理性？另外，此類指導(dǎo)名錄若運(yùn)用不好，則有政府干預(yù)過多，以及審批前置之嫌。因此，筆者建議，最好不要采取正面清單的方式，若要用清單，則可以用負(fù)面清單，即排除國家的核心職能（這包括國防、稅收、警察等職能不能授權(quán)私人行使）以及純公益性項(xiàng)目或已經(jīng)完全市場化的領(lǐng)域。而具體領(lǐng)域或?yàn)閷?shí)現(xiàn)具體目的的負(fù)面清單，今年財政部《關(guān)于堅(jiān)決制止地方以政府購買服務(wù)名義違法違規(guī)融資的通知》（財預(yù)(2017)87號）中列舉的負(fù)面清單，即為一種有益的嘗試。但總體而言，筆者認(rèn)為，防止PPP泛化的最好方式是物有所值評估，即必須證明PPP模式比傳統(tǒng)政府供給模式更有效率更節(jié)約，才可以采用PPP模式。因此，建議刪除條例第3條，若要采用清單方式界定范圍，則采取負(fù)面清單方式?；蛘邔⑽镉兴翟u估作為判斷是否適用PPP的標(biāo)準(zhǔn)，具體可表述為：“適用PPP模式的前提是經(jīng)過物有所值評估，證明PPP能夠更高效優(yōu)質(zhì)地提供公共產(chǎn)品和服務(wù)。”
“物有所值（Value for money）”是各國在PPP 的政策設(shè)計(jì)、項(xiàng)目審批以及績效考核過程中遵循的核心原則，也是實(shí)施PPP的價值歸依。物有所值評估理論基礎(chǔ)來自于上個世紀(jì)七十年代英國財政部高級專員萊利(William Ｒyrie) 提出的萊利法則( ＲyrieＲules)。即只有當(dāng)私人和社會資本的項(xiàng)目方案比公共部門的傳統(tǒng)投資方案更高效的情況下，PPP模式才能用于公共項(xiàng)目或公共服務(wù)的開發(fā)建設(shè)。其基本思路是，私營部門的融資借貸成本比政府的融資成本高得多，只有用PPP模式所實(shí)施的項(xiàng)目開發(fā)管理效率遠(yuǎn)高于傳統(tǒng)政府公共項(xiàng)目的開發(fā)模式時，才能抵消其高額的融資成本。該思想后來被工黨政府吸收成為其PFI項(xiàng)目物有所值評估的重要理論基礎(chǔ)。英國在PPP實(shí)踐中極其重視物有所值評估，制定了一系列評估指南和實(shí)施細(xì)則，主要包括定量和定性分析。德國石荷州2007年頒行的《公共行政主體和私人合作法》在第一條立法目的中將物有所值評估作為適用PPP的前提條件，即PPP必須滿足物有所值的評估要求，必須證明PPP能夠同樣好或更好地完成公共任務(wù),才可以適用。當(dāng)然，作為一種評估工具，物有所值雖然能夠通過對比不同方案為科學(xué)決策提供參考信息，但其并不是完美的科學(xué)，其自身也存在不足和缺陷，而且有可能被濫用，被工具化。英國PF2改革的重要內(nèi)容就是改革這種評估工具。雖然我國的物有所值評估也存在數(shù)據(jù)不真實(shí)，改變對比指數(shù)，評估流于形式，走過場的問題，但我們不應(yīng)因噎廢食，而應(yīng)當(dāng)在建立和完善信息支持系統(tǒng)和數(shù)據(jù)庫的基礎(chǔ)上，提高其準(zhǔn)確性、客觀性、可靠性并仔細(xì)研判、理性運(yùn)用其評估結(jié)論，將其作為PPP決策的重要依據(jù)，從源頭上防范PPP決策失誤風(fēng)險，以及糾正地方政府將PPP異化為融資工具的不正確觀念和認(rèn)識。
而為了防止物有所值評估數(shù)據(jù)不真實(shí)，可信度低的風(fēng)險，可以在條例中明確規(guī)定，委托中立第三方進(jìn)行物有所值評估、物有所值報告完全公開，接受公眾監(jiān)督，政府在PPP協(xié)議中承諾保障物有所值的可靠性真實(shí)性的義務(wù)，建立和完善物有所值評估的信息支持系統(tǒng)和數(shù)據(jù)庫。
另外，物有所值評估不同于項(xiàng)目可行性評估，可行性評估是對項(xiàng)目自身的可行性、可需求性、可實(shí)現(xiàn)性等進(jìn)行判斷，而物有所值評估是將傳統(tǒng)模式作為參照，利用定性、定量的一套方法和工具來比較論證，PPP是否更加有效率，更加經(jīng)濟(jì)。二者并非排斥關(guān)系。但需要指出的是，可行性評估只在項(xiàng)目立項(xiàng)時作出，而物有所值涉及整個項(xiàng)目壽命周期的成本、質(zhì)量和風(fēng)險，物有所值并不是指成本最低廉，其需要綜合考量成本和質(zhì)量，并考慮到風(fēng)險因素，因?yàn)轱L(fēng)險也具有一定價值，而且物有所值評估并不是固定在單個時間點(diǎn)的靜態(tài)評估，而是在項(xiàng)目全程進(jìn)行動態(tài)的評估，從而可以作為PPP項(xiàng)目實(shí)施績效考核和評估的工具和依據(jù)。在這個意義上說，物有所值評估也應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保留適用，并不斷改進(jìn)完善。
因此，筆者建議條例第11條修改如下：
“有關(guān)主管部門擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案，應(yīng)當(dāng)會同同級發(fā)展改革、財政等有關(guān)部門，從經(jīng)濟(jì)效益、社會效益等方面對采用政府和社會資本合作模式進(jìn)行物有所值評估。
政府可以委托中立第三方進(jìn)行物有所值評估。物有所值報告應(yīng)當(dāng)完全公開，接受公眾監(jiān)督。政府在PPP協(xié)議中承諾保障物有所值評估的可靠性、真實(shí)性。政府應(yīng)當(dāng)建立和完善物有所值評估的信息支持系統(tǒng)和數(shù)據(jù)庫。”
陽光是最好的防腐劑。不論是對社會資本的監(jiān)督還是對監(jiān)管者進(jìn)行監(jiān)管，最有效的制度是信息公開、加強(qiáng)透明度、公眾參與。政府對于自己在PPP項(xiàng)目全生命周期中獲取的信息都應(yīng)當(dāng)全面主動公開，以公開為原則，不公開為例外，而且要對例外情形進(jìn)行明確規(guī)定。對于社會資本方，則也負(fù)有信息公開、通知、報告等信息義務(wù)。首先，合同文本應(yīng)當(dāng)向公眾全面公開，不應(yīng)把知識產(chǎn)權(quán)視為不予公開的理由，涉及商業(yè)秘密的條款可以不公開；其次，社會資本方需要向政府定期提交項(xiàng)目公司財務(wù)報告、審計(jì)報告、以及特許經(jīng)營報告（內(nèi)容包括特許經(jīng)營資產(chǎn)、發(fā)展、管理、經(jīng)營計(jì)劃的執(zhí)行情況和企業(yè)基本狀況等）、特許經(jīng)營財務(wù)報告、重大事故報告、安全質(zhì)量報告和服務(wù)質(zhì)量報告，這些報告也應(yīng)當(dāng)由政府公開。建立公眾參與的機(jī)制，使公眾全程參與PPP的決策、立項(xiàng)、實(shí)施和驗(yàn)收，這一方面能保護(hù)公眾利益，另一方面監(jiān)督政府，保障PPP決策的民主性和科學(xué)性。
條例第四章中的條款涉及了信息公開和公眾參與的內(nèi)容，但規(guī)定太過原則、籠統(tǒng)，建議在財政部今年1月發(fā)布的《政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺信息公開管理暫行辦法》的基礎(chǔ)上，對其升華提煉，突破其局限性，并借鑒國外PPP信息公開和公眾參與的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和做法，作出更為完善的、具有可操作性的規(guī)定，可以考慮單獨(dú)作為一節(jié)規(guī)定。
PPP爭議包括兩大類，一類是在選擇社會資本過程中，例如因招投標(biāo)程序，或特許經(jīng)營權(quán)授予產(chǎn)生的爭議，此類爭議可能涉及到行政權(quán)的行使，例如，撤銷或收回特許經(jīng)營權(quán)；另一類是因PPP協(xié)議本身產(chǎn)生的問題。而PPP協(xié)議是一個合同束，或稱合同體系，包括框架協(xié)議、特許經(jīng)營協(xié)議、融資協(xié)議、擔(dān)保協(xié)議、施工承包協(xié)議、保險協(xié)議等等。雖然特許經(jīng)營協(xié)議是核心協(xié)議，但不等同于PPP協(xié)議。而且即使是特許經(jīng)營協(xié)議項(xiàng)下的爭議也很復(fù)雜，有公法性質(zhì)，也有民事性質(zhì)。另外，特許經(jīng)營協(xié)議不等同于行政協(xié)議，行政協(xié)議也不等同于行政爭議。所以，PPP爭議解決途徑需要根據(jù)具體爭議的內(nèi)容和法律關(guān)系來定。例如最高院在一個關(guān)于特許經(jīng)營BOT項(xiàng)目的回購款支付訴訟中即認(rèn)為，不能僅憑當(dāng)事人一方的行政主體身份判定為行政爭議，而應(yīng)該確認(rèn)為是民事爭議，走民事訴訟的途徑。因此，我們不能簡單以協(xié)議名稱來判斷，而是看真正的具體爭議到底是什么，也就是用兩分法，如果涉及行政權(quán)的行使，就用行政訴訟，若是私法性質(zhì)的爭議，就采用民事訴訟，并且不排除公正高效的仲裁救濟(jì)途徑。另外，在解決爭議過程中，爭議問題及其激化程度是分等級的，選擇專家調(diào)解和裁決方式，有利于在爭議問題沒有升級時將其化解。因此，筆者贊成條例根據(jù)PPP具體爭議的性質(zhì)和內(nèi)容來建構(gòu)不同的糾紛解決機(jī)制，并且對于PPP協(xié)議（合作項(xiàng)目協(xié)議）履行的爭議，允許通過仲裁來解決糾紛。建議條例第40條不變，但第41條修改為：“對政府有關(guān)部門行使行政職權(quán)，作出的與合作項(xiàng)目的授予、實(shí)施和監(jiān)督管理有關(guān)的行政行為，社會資本方認(rèn)為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。”
此次國務(wù)院法制辦PPP條例征求意見是我國開門立法、民主立法的典范。當(dāng)然，PPP立法不可能一蹴而就，也不可能一步到位。希望此次立法能經(jīng)過充分討論、全面調(diào)研、總結(jié)我國自80年代起就開始探索實(shí)踐的PPP之經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，理性借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)，凝聚共識，海納百川，克服困難，通過立法界定政府和市場的關(guān)系，為PPP的適用和實(shí)施設(shè)定基本規(guī)則，為合作伙伴的行為設(shè)定活動準(zhǔn)則，約束政府權(quán)力，增強(qiáng)政府信用，在保障公共利益的同時，保護(hù)社會資本的合法權(quán)益，規(guī)范PPP的發(fā)展，使PPP行穩(wěn)致遠(yuǎn)并發(fā)揮其應(yīng)有功能。
以上是筆者的淺見。愛之深，則責(zé)之切。不當(dāng)之處，請批評指正。
以下是具體條文的點(diǎn)評或修改意見：
基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會
資本合作條例（征求意見稿）
第一章 總 則
第一條 為了規(guī)范基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作，提高公共服務(wù)供給的質(zhì)量和效率，保障公共利益和社會資本方的合法權(quán)益，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會持續(xù)健康發(fā)展，制定本條例。
點(diǎn)評1：如前所述，贊成立法目的。建議在提高公共服務(wù)之前增加產(chǎn)品二字，更為完整。
第二條 本條例所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作（以下簡稱政府和社會資本合作），是指政府采用競爭性方式選擇社會資本方，雙方訂立協(xié)議明確各自的權(quán)利和義務(wù)，由社會資本方負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目的投資、建設(shè)、運(yùn)營，并通過使用者付費(fèi)、政府付費(fèi)、政府提供補(bǔ)助等方式獲得合理收益的活動。
點(diǎn)評2：該定義存在問題：（1）忽視了PPP的核心特征：風(fēng)險分擔(dān)。（2）公私合作的階段并不限于投資、建設(shè)、運(yùn)營這三個階段，還應(yīng)該包括設(shè)計(jì)和維護(hù)階段（3）沒有強(qiáng)調(diào)全生命周期的績效考核。（4）這個定義局限了PPP模式的多樣性。
建議修改為：是指政府采用公平競爭方式，選擇社會資本參與基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)的設(shè)計(jì)、投資、建設(shè)、運(yùn)營、維護(hù)等活動，雙方通過協(xié)議明確雙方權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險分擔(dān)以及社會資本方基于績效考核的合理收益。
本條例所稱社會資本方，是指依法設(shè)立，具有投資、建設(shè)、運(yùn)營能力的企業(yè)。
點(diǎn)評3：存在問題：（1）定義不精準(zhǔn)，是指SPV，還是投標(biāo)人？（2）事業(yè)單位或其他社會組織等非企業(yè)應(yīng)當(dāng)也可以作為社會合作方，尤其是在一些政府采購社會服務(wù)領(lǐng)域。私人合作方的主體性質(zhì)應(yīng)該是多元的，不應(yīng)局限于企業(yè)。（3）社會資本需要同時具備投資、建議或運(yùn)營三項(xiàng)能力還是其中一項(xiàng)即可？從實(shí)踐來看，同時具備的較少。
建議：從社會資本的專業(yè)性、履約能力和可靠性來界定，而非投資、建設(shè)、運(yùn)營能力來定義，同時，社會資本的主體身份不限定于企業(yè)。
第三條 符合下列條件的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目，可以采用政府和社會資本合作模式：
（一）政府負(fù)有提供責(zé)任；
（二）需求長期穩(wěn)定；
（三）適宜由社會資本方承擔(dān)。
點(diǎn)評：正面清單存在
國務(wù)院有關(guān)部門根據(jù)前款規(guī)定的條件，制定可以采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目指導(dǎo)目錄，并適時調(diào)整。
點(diǎn)評4：存在問題：（1）三條界定適用范圍的判斷標(biāo)準(zhǔn)主觀性較強(qiáng)，可操作性不強(qiáng)。（2）“需求長期穩(wěn)定”和“適宜”都是不確定概念，無法定性定量判斷。（3）關(guān)于指導(dǎo)目錄，哪些國務(wù)院有關(guān)部門有權(quán)制定？若各部委制定的指導(dǎo)名錄互相矛盾沖突，如何協(xié)調(diào)？而且如何保障指導(dǎo)名錄制定的科學(xué)性和合理性？另外，此類指導(dǎo)名錄若運(yùn)用不好，則有政府干預(yù)過多，以及審批前置之嫌。
建議：刪除此條款，若要采用清單方式界定范圍，則采取負(fù)面清單方式。或者將物有所值評估作為判斷是否適用PPP的標(biāo)準(zhǔn)，具體可表述為：“適用PPP模式的前提是經(jīng)過物有所值評估，證明PPP能夠更高效優(yōu)質(zhì)地提供公共產(chǎn)品和服務(wù)。”
第四條 國家制定和完善與政府和社會資本合作模式相適應(yīng)的投資、價格、財政、稅收、金融、土地管理、國有資產(chǎn)管理等方面的政策措施，支持符合條件的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目采用政府和社會資本合作模式。
點(diǎn)評5：針對目前各部委PPP政策滿天飛，有時互相矛盾沖突，使得實(shí)務(wù)部門無所適從的問題，建議增加一款：“國務(wù)院發(fā)揮立法監(jiān)督和政策協(xié)調(diào)的職能，避免其所屬部委發(fā)布的PPP相關(guān)規(guī)章或其他規(guī)范性文件相互沖突，確保政令統(tǒng)一、政策協(xié)同。”
第五條 基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目采用政府和社會資本合作模式，應(yīng)當(dāng)積極穩(wěn)妥、依法合規(guī)，遵循平等協(xié)商、誠實(shí)守信、長期合作、公開透明的原則，堅(jiān)持公共利益優(yōu)先。
點(diǎn)評6：忽略了風(fēng)險合理分擔(dān)原則，公平競爭的程序，以及社會資本合法權(quán)益的保護(hù)。
建議修改為：基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目采用政府和社會資本合作模式，應(yīng)當(dāng)積極穩(wěn)妥、依法合規(guī)，遵循平等協(xié)商、誠實(shí)守信、長期合作、合理分擔(dān)風(fēng)險、公平競爭、公開透明的原則，保障公共利益，保護(hù)社會資本合法權(quán)益。
第六條 國家保障各種所有制形式的社會資本方依法平等參與采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目（以下簡稱合作項(xiàng)目）。
任何單位和個人不得排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與合作項(xiàng)目。
點(diǎn)評：民營資本參與PPP積極性低的主要原因不在于某些單位和個人的排斥或限制，而在于政府信用以及融資體制等等原因，所以，該款實(shí)際意義不大，可以刪除。
第七條 國務(wù)院有關(guān)部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)，負(fù)責(zé)政府和社會資本合作的指導(dǎo)和監(jiān)督。
政府和社會資本合作的綜合性管理措施，由國務(wù)院有關(guān)部門共同制定。
國務(wù)院建立政府和社會資本合作工作協(xié)調(diào)機(jī)制，及時協(xié)調(diào)、解決政府和社會資本合作工作中的重大問題。
點(diǎn)評7：是否借鑒各國PPP實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在國務(wù)院設(shè)立協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，而非協(xié)調(diào)機(jī)制，值得認(rèn)真考慮并作出制度安排。
第八條 縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對本地區(qū)政府和社會資本合作工作的組織領(lǐng)導(dǎo)和統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。
縣級以上地方人民政府有關(guān)部門依照本條例和本級政府確定的職責(zé)分工，負(fù)責(zé)本地區(qū)合作項(xiàng)目的組織實(shí)施和監(jiān)督管理。
第二章 合作項(xiàng)目的發(fā)起
第九條 縣級以上人民政府有關(guān)主管部門（以下簡稱有關(guān)主管部門）根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要、社會公眾對公共服務(wù)的需求、相關(guān)發(fā)展建設(shè)規(guī)劃以及本條例第三條的規(guī)定，在組織開展前期論證的基礎(chǔ)上，可以提出擬采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目。
公民、法人和其他組織可以就基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目采用政府和社會資本合作模式向有關(guān)主管部門提出建議。
點(diǎn)評8：項(xiàng)目發(fā)起階段的公眾參與更多體現(xiàn)在公眾對于PPP決策的參與和監(jiān)督，例如，政府在PPP決策過程中需要聽取公眾意見，需要公布擬立項(xiàng)計(jì)劃、實(shí)施方案、物有所值評估報告等，接受公眾監(jiān)督和質(zhì)詢，而非提出實(shí)施PPP的建議。
第十條 對擬采用政府和社會資本合作模式的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目，有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案。合作項(xiàng)目實(shí)施方案應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：
（一）合作項(xiàng)目的名稱、地點(diǎn)以及建設(shè)規(guī)模、投資總額等基本情況；
（二）合作項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)、運(yùn)作方式、預(yù)期產(chǎn)出；
（三）合作項(xiàng)目期限；
（四）社會資本方回報機(jī)制；
（五）政府和社會資本方的風(fēng)險分擔(dān)；
（六）合作項(xiàng)目期限屆滿后項(xiàng)目資產(chǎn)的處置；
（七）有關(guān)主管部門認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確的其他事項(xiàng)。
有關(guān)主管部門擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案，應(yīng)當(dāng)征求潛在社會資本方的意見。
第十一條 有關(guān)主管部門擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案，應(yīng)當(dāng)會同同級發(fā)展改革、財政等有關(guān)部門，從經(jīng)濟(jì)效益、社會效益等方面對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估；涉及政府付費(fèi)、政府提供補(bǔ)助或者補(bǔ)償以及政府分擔(dān)風(fēng)險等財政支出事項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)提請同級財政部門進(jìn)行財政承受能力評估。評估應(yīng)當(dāng)形成明確結(jié)論。
有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)前款規(guī)定形成的評估結(jié)論，對合作項(xiàng)目實(shí)施方案進(jìn)行修改完善，或者作出不采用政府和社會資本合作模式的決定。
點(diǎn)評9：應(yīng)當(dāng)加入物有所值評估作為決策的根本依據(jù)。
建議修改為：“有關(guān)主管部門擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案，應(yīng)當(dāng)會同同級發(fā)展改革、財政等有關(guān)部門，從經(jīng)濟(jì)效益、社會效益等方面對采用政府和社會資本合作模式進(jìn)行物有所值評估。
政府可以委托中立第三方進(jìn)行物有所值評估。物有所值報告應(yīng)當(dāng)完全公開，接受公眾監(jiān)督。政府在PPP協(xié)議中承諾保障物有所值評估的可靠性、真實(shí)性。政府應(yīng)當(dāng)建立和完善物有所值評估的信息支持系統(tǒng)和數(shù)據(jù)庫。”
第十二條 合作項(xiàng)目實(shí)施方案應(yīng)當(dāng)經(jīng)本級人民政府審核同意。本級人民政府應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門對合作項(xiàng)目實(shí)施方案進(jìn)行聯(lián)合評審。
經(jīng)本級人民政府審核同意的合作項(xiàng)目實(shí)施方案，由有關(guān)主管部門向社會公布。
本級人民政府審核同意合作項(xiàng)目實(shí)施方案的，應(yīng)當(dāng)確定相關(guān)部門、單位作為政府實(shí)施機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)合作項(xiàng)目實(shí)施的相關(guān)工作。
第三章 合作項(xiàng)目的實(shí)施
第十三條 政府實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)審核同意的合作項(xiàng)目實(shí)施方案，通過招標(biāo)、競爭性談判等競爭性方式選擇社會資本方，并將選定的社會資本方向社會公示。法律、行政法規(guī)對特定基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目選擇社會資本方的方式有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
政府實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)合作項(xiàng)目的特點(diǎn)和建設(shè)運(yùn)營需要，按照保證各種所有制形式的社會資本方平等參與、有利于合作項(xiàng)目長期穩(wěn)定運(yùn)營和質(zhì)量效率提升的原則，合理設(shè)置社會資本方的資質(zhì)、條件以及招標(biāo)、競爭性談判等的評審標(biāo)準(zhǔn)。
點(diǎn)評10：建議增加競爭性磋商程序作為選擇社會資本方的方式。
第十四條 政府實(shí)施機(jī)構(gòu)與其選定的社會資本方應(yīng)當(dāng)在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂合作項(xiàng)目協(xié)議；設(shè)立專門負(fù)責(zé)實(shí)施合作項(xiàng)目的公司（以下簡稱項(xiàng)目公司）的，合作項(xiàng)目協(xié)議由政府實(shí)施機(jī)構(gòu)與項(xiàng)目公司簽訂。
項(xiàng)目公司不得從事與合作項(xiàng)目實(shí)施無關(guān)的經(jīng)營活動。
第十五條 合作項(xiàng)目協(xié)議應(yīng)當(dāng)符合招投標(biāo)、競爭性談判等文件，載明下列事項(xiàng)：
（一）合作項(xiàng)目的名稱、內(nèi)容；
（二）合作項(xiàng)目的運(yùn)作方式、范圍；
（三）投融資期限和方式；
（四）合作項(xiàng)目期限；
（五）社會資本方取得收益的方式、標(biāo)準(zhǔn)；
（六）風(fēng)險分擔(dān)；
（七）服務(wù)質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)或者要求；
（八）政府承諾和保障；
（九）應(yīng)急預(yù)案和臨時接管預(yù)案；
（十）合作項(xiàng)目期限屆滿后項(xiàng)目及資產(chǎn)的移交；
（十一）合作項(xiàng)目協(xié)議變更、提前終止及其補(bǔ)償；
（十二）違約責(zé)任；
（十三）爭議解決方式；
（十四）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)載明的其他事項(xiàng)。
設(shè)立項(xiàng)目公司的，合作項(xiàng)目協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明項(xiàng)目公司的注冊資本、股權(quán)結(jié)構(gòu)、股權(quán)變更限制以及社會資本方對項(xiàng)目協(xié)議履行的擔(dān)保責(zé)任等事項(xiàng)。
第十六條 合作項(xiàng)目期限根據(jù)行業(yè)特點(diǎn)、項(xiàng)目生命周期、公共服務(wù)需求、投資回收期等因素確定，一般不低于10年，最長不超過30年；法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
第十七條 合作項(xiàng)目協(xié)議中應(yīng)當(dāng)約定，社會資本方的收益根據(jù)合作項(xiàng)目運(yùn)營的績效進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。
由使用者付費(fèi)或者政府提供補(bǔ)助的合作項(xiàng)目，合作項(xiàng)目協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明價格的確定和調(diào)整機(jī)制；依法實(shí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的項(xiàng)目，按照政府定價或者政府指導(dǎo)價執(zhí)行。
第十八條 合作項(xiàng)目協(xié)議中不得約定由政府回購社會資本方投資本金或者承擔(dān)社會資本方投資本金的損失，不得約定社會資本方的最低收益以及由政府為合作項(xiàng)目融資提供擔(dān)保。
第十九條 合作項(xiàng)目的設(shè)施、設(shè)備以及土地使用權(quán)、項(xiàng)目收益權(quán)和融資款項(xiàng)不得用于實(shí)施合作項(xiàng)目以外的用途。
禁止以前款規(guī)定的資產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保。
第二十條 政府和社會資本方應(yīng)當(dāng)守信踐諾，全面履行合作項(xiàng)目協(xié)議約定的義務(wù)。
合作項(xiàng)目協(xié)議的履行，不受行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、政府有關(guān)部門機(jī)構(gòu)或者職能調(diào)整以及負(fù)責(zé)人變更的影響。
點(diǎn)評11：強(qiáng)調(diào)政府的契約精神和守信踐諾，值得肯定。但需要具體制度措施來防控政府信用風(fēng)險，例如引入信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則。
建議：增加一款：政府違約，應(yīng)依法、依約承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。政府出于公共利益需要，變更或解除合同的，應(yīng)當(dāng)對社會資本方的正當(dāng)信賴?yán)娼o予合法補(bǔ)償。
第二十一條 對合作項(xiàng)目協(xié)議中約定的財政支出事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)足額納入年度預(yù)算，按照規(guī)定程序批準(zhǔn)后，及時支付資金。
第二十二條 政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)按照各自職責(zé)范圍，履行合作項(xiàng)目協(xié)議中的相關(guān)政府承諾和保障，并為社會資本方實(shí)施合作項(xiàng)目提供便利。
對實(shí)施合作項(xiàng)目依法需要辦理的行政審批等相關(guān)手續(xù)，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)及時辦理；對參與合作項(xiàng)目實(shí)施方案聯(lián)合評審時已經(jīng)出具審查意見的事項(xiàng)，不再重復(fù)審查。
第二十三條 社會資本方應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章、強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范的規(guī)定以及合作項(xiàng)目協(xié)議約定實(shí)施合作項(xiàng)目，提供持續(xù)、安全的公共服務(wù)。
第二十四條 實(shí)施合作項(xiàng)目所需的建設(shè)工程、設(shè)備和原材料等貨物以及相關(guān)服務(wù)，社會資本方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供，且在選擇社會資本方時已經(jīng)作為評審因素予以充分考慮的，可以由社會資本方自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供。
第二十五條 在項(xiàng)目合作期限內(nèi)，不得隨意變更合作項(xiàng)目協(xié)議內(nèi)容；確需變更的，應(yīng)當(dāng)由協(xié)議雙方協(xié)商一致，并公示變更事由及內(nèi)容，經(jīng)本級人民政府批準(zhǔn)后簽訂補(bǔ)充協(xié)議；變更內(nèi)容涉及財政支出事項(xiàng)變動、價格調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)相關(guān)部門審核同意并履行規(guī)定程序。
點(diǎn)評12：應(yīng)當(dāng)是不得隨意變更其根本條款，如社會資本的投資額，或招投標(biāo)確定的中標(biāo)條件，其他的條款應(yīng)當(dāng)允許雙方再談判，否則過分限制了合同自由。
第二十六條 在合作項(xiàng)目建設(shè)期內(nèi)，社會資本方不得轉(zhuǎn)讓其持有的項(xiàng)目公司股權(quán)。
點(diǎn)評13：該條款如何與我國去年底今年初大力推進(jìn)的PPP的ABS相協(xié)調(diào)，需要調(diào)研斟酌后再立法。
合作項(xiàng)目運(yùn)營期內(nèi)，在不影響公共服務(wù)提供的穩(wěn)定性和持續(xù)性的前提下，經(jīng)政府實(shí)施機(jī)構(gòu)報本級人民政府同意，社會資本方可以轉(zhuǎn)讓其持有的項(xiàng)目公司股權(quán)。
第二十七條 出現(xiàn)合作項(xiàng)目協(xié)議約定的提前終止協(xié)議情形，或者有下列情形之一的，可以提前終止合作項(xiàng)目協(xié)議：
（一）因不可抗力導(dǎo)致合作項(xiàng)目協(xié)議無法繼續(xù)履行；
（二）因社會資本方嚴(yán)重違約，危害公共利益；
（三）依法征收、征用合作項(xiàng)目財產(chǎn)。
因依法征收、征用合作項(xiàng)目財產(chǎn)導(dǎo)致合作項(xiàng)目提前終止的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定給予社會資本方合理補(bǔ)償。
點(diǎn)評14：不能只終止協(xié)議，必要的時候必須接管，否則公共服務(wù)的不可間斷性和普遍性如何保障？因此，應(yīng)當(dāng)增加終止協(xié)議后的公共服務(wù)的繼續(xù)供給或接管條款。建議，可以把條例第37條提前到此。
第二十八條 合作項(xiàng)目期限屆滿按照約定需要進(jìn)行項(xiàng)目資產(chǎn)移交的，政府實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律、行政法規(guī)和合作項(xiàng)目協(xié)議約定，對設(shè)施、設(shè)備和其他財產(chǎn)的狀況進(jìn)行檢查評估。
因社會資本方原因致使設(shè)施、設(shè)備和其他財產(chǎn)的價值非正常減損或者使用壽命減少的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合作項(xiàng)目協(xié)議約定，相應(yīng)扣減社會資本方的收益或者由社會資本方以其他方式補(bǔ)償。
第二十九條 合作項(xiàng)目期限屆滿或者合作項(xiàng)目協(xié)議提前終止，對該項(xiàng)目繼續(xù)采用政府和社會資本合作模式的，應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定重新選擇社會資本方；因合作項(xiàng)目期限屆滿重新選擇社會資本方的，在同等條件下應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇原社會資本方。
第四章 監(jiān)督管理
點(diǎn)評15：應(yīng)當(dāng)突出信息公開和公眾參與的對于政府一方和社會資本方的監(jiān)管功能，目前法條更多傾向于對于社會資本方的監(jiān)管。建議，整合31-35條的規(guī)定，總結(jié)財政部今年1月發(fā)布的《政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺信息公開管理暫行辦法》的立法和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對其升華提煉，突破其局限性，并借鑒國外PPP信息公開和公眾參與的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和做法，對信息公開和公眾參與單獨(dú)作為一節(jié)，作出更為完善的、具有可操作性的規(guī)定。
第三十條 縣級以上人民政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)各自職責(zé)，加強(qiáng)對合作項(xiàng)目實(shí)施中執(zhí)行有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章、強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范情況的監(jiān)督檢查。有關(guān)部門實(shí)施監(jiān)督檢查，有權(quán)采取下列措施：
（一）進(jìn)入合作項(xiàng)目現(xiàn)場進(jìn)行檢查、檢驗(yàn)、監(jiān)測；
（二）查閱、復(fù)制有關(guān)文件、資料；
（三）要求有關(guān)人員就有關(guān)問題作出說明。
監(jiān)督檢查應(yīng)當(dāng)符合法定的程序和要求，不得影響合作項(xiàng)目的正常實(shí)施。社會資本方對監(jiān)督檢查應(yīng)當(dāng)予以配合。
第三十一條 縣級以上人民政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)定期對合作項(xiàng)目建設(shè)、運(yùn)營等情況進(jìn)行監(jiān)測分析和績效評價，建立根據(jù)績效評價結(jié)果對價格或者財政補(bǔ)助進(jìn)行調(diào)整的機(jī)制。
社會資本方應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向政府有關(guān)部門提供有關(guān)合作項(xiàng)目投資、建設(shè)、運(yùn)營方面的數(shù)據(jù)、資料等信息。
第三十二條 政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)建立合作項(xiàng)目檔案，將合作項(xiàng)目發(fā)起、實(shí)施以及監(jiān)督檢查等方面的文件、材料存檔備查。
社會資本方應(yīng)當(dāng)妥善保管合作項(xiàng)目投資、建設(shè)、運(yùn)營等方面的有關(guān)資料，并在合作項(xiàng)目期限屆滿或者提前終止時向政府有關(guān)部門移交。
第三十三條 除涉及國家秘密、商業(yè)秘密外，政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依法公開合作項(xiàng)目發(fā)起、社會資本方選擇、合作項(xiàng)目協(xié)議訂立、績效監(jiān)測報告、中期評估報告、合作項(xiàng)目重大變更或者終止情況以及監(jiān)督檢查情況和結(jié)果等信息。
第三十四條 社會公眾有權(quán)對合作項(xiàng)目的發(fā)起和實(shí)施進(jìn)行監(jiān)督。
對社會資本方違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的行為或者對提供公共服務(wù)的質(zhì)量等問題，任何單位和個人可以向政府有關(guān)部門舉報、投訴，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)及時依法處理。
第三十五條 政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會信用體系建設(shè)的有關(guān)要求，記錄社會資本方、中介機(jī)構(gòu)、項(xiàng)目公司及其從業(yè)人員的失信行為，并納入全國統(tǒng)一的信用信息共享交換平臺。
第三十六條 政府有關(guān)部門、社會資本方應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定，制定合作項(xiàng)目突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案；突發(fā)事件發(fā)生后，立即啟動應(yīng)急預(yù)案，采取相應(yīng)的防護(hù)措施，組織搶修。
點(diǎn)評：組織搶修只能針對工程項(xiàng)目，針對公共服務(wù)，不一定適用。建議改為“采取相應(yīng)的緊急措施或接管措施。”
第三十七條 合作項(xiàng)目協(xié)議提前終止的，政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)采取有效措施，保證公共服務(wù)的正常提供；必要時，經(jīng)本級人民政府同意，可以臨時接管合作項(xiàng)目。社會資本方應(yīng)當(dāng)予以必要的配合。
第五章 爭議解決
點(diǎn)評16：總體贊成條例根據(jù)PPP具體爭議的性質(zhì)和內(nèi)容來建構(gòu)不同的糾紛解決機(jī)制，并且對于PPP協(xié)議（合作項(xiàng)目協(xié)議）履行的爭議，允許通過仲裁來解決糾紛。理由論述如前。
第三十八條 因合作項(xiàng)目協(xié)議履行發(fā)生爭議的，協(xié)議雙方應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決；協(xié)商達(dá)成一致的，應(yīng)當(dāng)簽訂補(bǔ)充協(xié)議。
第三十九條 因合作項(xiàng)目協(xié)議中的專業(yè)技術(shù)問題發(fā)生爭議的，協(xié)議雙方可以共同聘請有關(guān)專家或者專業(yè)技術(shù)機(jī)構(gòu)提出專業(yè)意見。
第四十條 因合作項(xiàng)目協(xié)議履行發(fā)生的爭議，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。
第四十一條 對政府有關(guān)部門作出的與合作項(xiàng)目的實(shí)施和監(jiān)督管理有關(guān)的具體行政行為，社會資本方認(rèn)為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。
點(diǎn)評17：建議修改為“對政府有關(guān)部門行使行政職權(quán)，作出的與合作項(xiàng)目的授予、實(shí)施和監(jiān)督管理有關(guān)的行政行為，社會資本方認(rèn)為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。”
第四十二條 合作項(xiàng)目爭議解決期間，協(xié)議雙方應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合作項(xiàng)目協(xié)議約定的義務(wù)，不得擅自中斷公共服務(wù)的提供。
第六章 法律責(zé)任
第四十三條 政府及其有關(guān)部門排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與政府和社會資本合作的，由上一級機(jī)關(guān)責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。
第四十四條 有關(guān)主管部門、政府實(shí)施機(jī)構(gòu)違反本條例規(guī)定，有下列情形之一的，由本級政府責(zé)令限期改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法給予處分：
（一）擬訂合作項(xiàng)目實(shí)施方案未征求潛在社會資本方意見；
（二）未對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估或者未提請同級財政部門進(jìn)行財政承受能力評估；
（三）未向社會公布合作項(xiàng)目實(shí)施方案；
（四）未通過競爭性方式選擇社會資本方或者未向社會公示其選定的社會資本方；
（五）未按照規(guī)定與選定的社會資本方簽訂合作項(xiàng)目協(xié)議；
（六）在項(xiàng)目合作協(xié)議中約定由政府回購社會資本方投資本金或者承擔(dān)社會資本方投資本金的損失，或者約定保證社會資本方的最低收益以及由政府為合作項(xiàng)目融資提供擔(dān)保；
（七）未按照規(guī)定對社會資本方移交的設(shè)施、設(shè)備和其他財產(chǎn)狀況進(jìn)行檢查評估。
第四十五條 政府及其有關(guān)部門有下列情形之一的，由其上一級機(jī)關(guān)責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法給予處分：
（一）不履行合作協(xié)議中的相關(guān)政府承諾和保障；
（二）未將合作項(xiàng)目協(xié)議中約定的財政支出事項(xiàng)足額納入年度預(yù)算，或者未按照合作項(xiàng)目協(xié)議約定及時支付資金；
（三）未定期對合作項(xiàng)目建設(shè)、運(yùn)營等情況進(jìn)行監(jiān)測分析和績效評價；
（四）未按照規(guī)定建立合作項(xiàng)目檔案；
（五）未按照本條例的規(guī)定公開合作項(xiàng)目相關(guān)信息。
第四十六條 政府有關(guān)部門工作人員在政府和社會資本合作工作中不依法履行職責(zé)，玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的，對負(fù)有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
第四十七條 社會資本方或者項(xiàng)目公司有下列情形之一的，由政府有關(guān)部門責(zé)令限期改正，處20萬元以上50萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：
點(diǎn)評18：罰款額度沒有震懾力，較難起到懲前毖后的作用。
（一）項(xiàng)目公司從事與實(shí)施合作項(xiàng)目無關(guān)的經(jīng)營活動；
（二）在合作項(xiàng)目實(shí)施中違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章、技術(shù)規(guī)范、強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；
（三）將合作項(xiàng)目的設(shè)施、土地使用權(quán)、項(xiàng)目收益權(quán)和融資款項(xiàng)用于實(shí)施合作項(xiàng)目以外的用途，或者以上述資產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保；
（四）合作項(xiàng)目爭議解決期間，擅自中斷公共服務(wù)的提供；
（五）未妥善保管合作項(xiàng)目投資、建設(shè)、運(yùn)營等方面的有關(guān)資料或者未按照規(guī)定向政府有關(guān)部門移交有關(guān)資料。
對前款規(guī)定的情形，有關(guān)法律、行政法規(guī)對其行政處罰另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
第四十八條 違反本條例規(guī)定，給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
點(diǎn)評19：該條款想強(qiáng)調(diào)何種違法情形，或特殊的賠償責(zé)任，不清楚，費(fèi)解。建議要么更加具體化，要么可以刪除這一普適法則。
第七章 附 則
第四十九條 采用政府和社會資本合作模式運(yùn)營已有基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項(xiàng)目的，適用本條例的有關(guān)規(guī)定。
點(diǎn)評20：若在之前的PPP定義中已經(jīng)涵蓋了TOT模式，則在此無需單列一款進(jìn)行強(qiáng)調(diào)。
第五十條 本條例自 年 月 日起施行。
