筆者經(jīng)過認真研究《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)政府與社會資本合作條例》（征求意見稿），結(jié)合實踐，經(jīng)過參加多次討論，特提出以下總體建議供參考。
關(guān)鍵詞：四個務(wù)必 立法技術(shù) 授權(quán)規(guī)范 五方主體定位 多級政府協(xié)調(diào)
《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)政府與社會資本合作條例》，以下簡稱“條例”，作為調(diào)整政府與社會資本合作的行政法規(guī)，也是現(xiàn)行最高層級的法律規(guī)范，條例應(yīng)考慮充分發(fā)揮行政法規(guī)的層級作用，首要解決PPP項目的合法性與可行性的基本問題，具體包括：
第一，務(wù)必明確條例是否建立特別法律規(guī)則和價值判斷的問題。作為一類蓬勃發(fā)展的新型經(jīng)濟活動，既然在行政法規(guī)層面立法，通過立法搭建清晰的經(jīng)濟關(guān)系和法律關(guān)系，建立相適應(yīng)的經(jīng)濟價值和法律價值判斷規(guī)則，繼而建立法律制度，才能有效規(guī)范和促進PPP類經(jīng)濟活動的發(fā)展。
第二，務(wù)必解決政府和社會資本合作的基本定性。條例的第二條提出了PPP模式的定義，但是存在調(diào)整對象的分類不清晰，政府和社會資本主體的基本法律定位、風險分配、本質(zhì)權(quán)利義務(wù)概括尚不明了的情況。
第三，務(wù)必明晰條例的項目適用范圍。條例將政府和社會資本合作分為基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)兩大類，但并沒有對二者進行區(qū)分和界定，適用范圍中也未對此進行明確說明。具體分析詳見第二部分。
第四，務(wù)必明確法律適用的問題。鑒于尚無法律層面的大法予以規(guī)制，政府與社會資本合作過程中的經(jīng)濟行為和法律行為的法律規(guī)制，從法律關(guān)系上分析務(wù)必明確民法和行政法的適用問題，招標投標法和政府采購法的適用問題，例如，《政府采購法》第4條明確政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法。出現(xiàn)重疊和交叉后，是否需要在條例中對PPP經(jīng)濟活動建立特別規(guī)則的問題。如PPP項目審批機制、監(jiān)督機制、績效評價機制、退出機制、合同訂立和履行的效力性規(guī)范的安排、風險的分擔等等。
上述務(wù)必，是條例立法的基本問題，也是未來適用法律、執(zhí)行法律、司法行政的原則問題，作為大陸法系國家，法條的生命力，在于提煉本質(zhì)活動的精髓，以利于釋法、施法和司法，這當然也是本條例的使命所在。
按照《立法法》的規(guī)定，行政法規(guī)的立法目的，是通過對特定類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，實現(xiàn)組織社會秩序的功能。在PPP項目大量實施的現(xiàn)今階段，尤其涉及公權(quán)力和公共利益的范疇，確立一定的組織規(guī)則和協(xié)調(diào)規(guī)則，有明細的價值觀引導，是非常必要的。
因此，按照目前法律規(guī)范的通說分類，筆者建議制定相關(guān)條文規(guī)定時，在條文原則確定情況下，條文的撰寫可以采用不同的方法予以表述，比如授權(quán)性規(guī)范、義務(wù)性規(guī)范和禁止性規(guī)范的分類；比如效力性規(guī)范和管理性規(guī)范的不同運用；再比如強制性規(guī)范和任意性規(guī)范的采納。
《招標投標法實施條例》中關(guān)于時限的規(guī)定，關(guān)于招標投標中標均有無效的效力性規(guī)定，這樣在實踐中具有相當?shù)膱?zhí)行性和司法性，作為一名仲裁員和法律實務(wù)應(yīng)用者，非常希望看到這樣的條文。
與PPP項目有關(guān)的主體根據(jù)不同情況，包括政府、實施機構(gòu)、政府方出資代表、社會資本、項目公司等五類。根據(jù)“職權(quán)法定”原則和“法律保留”原則，行政活動只能在法律授權(quán)范圍內(nèi)進行，政府方的審核批準、許可、監(jiān)管、介入權(quán)行使等均屬于行政職權(quán)活動，因此條例中應(yīng)當對于政府機構(gòu)的層級，實施機構(gòu)和代表出資機構(gòu)的職權(quán)，社會資本具備的資格與特質(zhì)（是否可以為純粹的金融機構(gòu)），項目公司的特質(zhì)等作出明確的規(guī)定。理論上實施機構(gòu)應(yīng)當為政府有關(guān)職能部門或經(jīng)授權(quán)的事業(yè)單位，實踐中，例如城市燃氣供水等行業(yè)的部分行業(yè)管理已經(jīng)下放至行業(yè)運營公司，其是否有資格成為實際機構(gòu)，需要通過條例明確。筆者建議在條例的第2條【定義】或增加條款予以明確。具體詳見修改意見。
PPP項目的分類，可以有多種，但萬變不離其衷，與規(guī)范PPP經(jīng)濟活動的原則理念緊密相關(guān)。筆者認為從“權(quán)利義務(wù)承擔的不同”進行分類比較合理，便于管理和引導，而非按照現(xiàn)行的“基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)”，二者實際并無法律本質(zhì)和經(jīng)濟本質(zhì)的不同。當然如果非要定義，也是一種折衷。此處權(quán)利義務(wù)承擔的不同，顯然應(yīng)從經(jīng)濟活動的主要方面予以分析和理解，如合同法中的總則與分則，如民法中按權(quán)利分篇，行政法可以按行政主體或行政對象分篇等，現(xiàn)行PPP條例的分類可以從獲取收益的不同，或者風險承擔的不同予以分類描述，對于此等分類之外的具有實踐較大沖突的，可以采用列舉的方式予以特別規(guī)范。如表述為“采用政府付費機制的，特殊情況下，可以不轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的所有權(quán)。”
同時筆者建議在條例的第2條【定義】條款中，一并解決PPP項目分類的問題。具體詳見修改意見。
政府、實施機構(gòu)、出資機構(gòu)、社會資本與項目公司等與PPP項目緊密關(guān)聯(lián)的五類主體的風險承擔原則應(yīng)當予以明確。如不能建立風險承擔原則，就無法對實踐中存在萬千表象予以分析和界定，也無法設(shè)定準確的權(quán)利義務(wù)。比如政府方作為招標采購方選擇的中選人為社會資本方，社會資本方通常以設(shè)立項目公司形式進行運作，負責PPP項目的具體投資、建設(shè)和運營活動，二者之間的權(quán)利義務(wù)、風險承擔的范圍及邊界等問題需要在本條例中予以體現(xiàn)。筆者建議在條例第2條【定義】、第15【協(xié)議內(nèi)容】等條款中明確。具體詳見修改意見。
PPP項目中包含行政和民事之復合法律關(guān)系，已為共識之事。但如何通過立法明確法律關(guān)系后，解決復合法律關(guān)系下的權(quán)利與義務(wù)分擔，應(yīng)當具體清晰。如合同的效力問題，合同的可撤銷問題，合同的解除權(quán)問題，是基于行政法律規(guī)定享有解除權(quán)或行使解除權(quán)，抑或基于合同約定行使解除權(quán)，其程序和內(nèi)容不同，法律后果亦當然迥異，隨之而來的還涉及國家賠償和民事賠償競和問題。前述問題并非坐而論道，已經(jīng)在很多項目上顯露崢嶸，有非常現(xiàn)實之必要，也是立法的根本。筆者建議可以在第27條【終止協(xié)議】，或通過增加第49條，明確關(guān)于效力性規(guī)范的安排。具體詳見修改意見。
以制定正面清單方式明確進入PPP指導目錄的，如標準規(guī)范得當，確實能起到引導PPP項目實施的效果。但應(yīng)當嚴格規(guī)范制定主體和程序。因此，筆者建議在條例的第3條中，借鑒《政府采購法》的立法體例，從程序上具體明確指導目錄的制定主體、參與主體、分級發(fā)布主體和公開程序，不致于引發(fā)多個部門制定目錄的混亂。具體詳見修改意見。
實踐中，PPP項目因其涉及的區(qū)域和內(nèi)容不同，經(jīng)常存在多個政府主體參與一個PPP項目的問題，該種情形可能涉及上下級政府，也涉及多個平級政府，還有可能涉及上下級與平級多個政府的復雜情形，對于政府與社會資本合作中多個行政行為與管理活動，勢必帶來PPP項目發(fā)起、立項、審核、監(jiān)管和移交等多個行政活動，如何協(xié)調(diào)，應(yīng)當有明確的規(guī)定，否則將帶來具體項目運作的混亂。筆者建議在條例的第9條【項目發(fā)起】和第12條【實施方案的審批】中，采用授權(quán)規(guī)范的方法，具體規(guī)定多級發(fā)起主體，以及綜合管理和協(xié)調(diào)主體的職權(quán)。具體詳見修改意見。
鑒于職權(quán)法定原則的需要，同時鑒于行政和民事性的雙重特性，涉及到政府、實施機構(gòu)、出資機構(gòu)或者其他政府需配合協(xié)調(diào)義務(wù)的內(nèi)容，均應(yīng)采用法定和約定的方式在條例中予以明確，而不能僅僅依靠約定，但具體到PPP項目，可以按照規(guī)定的職權(quán)底線，做出便于項目實施的約定。這個程度和范圍的把握是不同的，法條不可能規(guī)定得事無巨細，但是應(yīng)當具備判斷標準，如此便需要在實施方案和合同中明確政府、實施機構(gòu)、出資機構(gòu)的相關(guān)義務(wù)。實踐中發(fā)生過代表政府的出資機構(gòu)，不能在合同約定時間內(nèi)完成出資的情況。筆者建議在條例的第2條【定義】、第3條【適用對象和目錄】、第10條【實施方案】、第15條【協(xié)議內(nèi)容】以及第六章【法律責任】的設(shè)定中，包含政府方權(quán)利義務(wù)的強制性規(guī)范內(nèi)容以及法律責任條款。具體詳見修改意見。
實施方案批準后進入采購程序是PPP項目的重要里程碑階段。實踐中，實施方案未經(jīng)審核即進入采購程序，將導致采購權(quán)、采購主體、采購標的、采購內(nèi)容等方面于法無據(jù)，進而令政府與社會資本方之間的法律關(guān)系建立存在基本障礙，或?qū)е轮袠藷o效的后果。故筆者建議在采購程序開展前，明確規(guī)定禁止性規(guī)范，即在條例的第13條【采購程序和方式】中，增加對采購程序的禁止性規(guī)定。
PPP項目設(shè)立項目公司的，通常需要簽訂兩份合同，一份是采購人（政府）與中標機構(gòu)（或稱中選機構(gòu)）簽訂的合同，另一份是采購人（政府）與項目公司簽訂的PPP合同。因此條例必須解決的一個問題是，在條例條文中規(guī)范哪個合同？
實踐中爭議的另一個重要問題是，如成立項目公司，社會資本對政府方應(yīng)承擔有限責任，還是與項目公司承擔補充責任，亦或是連帶責任。筆者建議在條例的第14條【協(xié)議簽訂】和第15條【協(xié)議內(nèi)容】中，明確兩份合同的名稱、內(nèi)容，并劃分責任邊界，并且建議在第15條【協(xié)議內(nèi)容】中分別列明兩個合同的規(guī)范內(nèi)容。盡管實質(zhì)內(nèi)容相似，但是由于主體不同，責任不同，有必要分別規(guī)范。具體詳見修改意見。
這是一個簡單的問題，但實踐中卻容易含混不清，條例應(yīng)該規(guī)定清楚。合作期限規(guī)定不明的，則導致項目收費權(quán)年限不清，極易產(chǎn)生分歧和沖突。筆者建議在條例的第16條【合作期限】中，明確合作期限的起算時間、截止時間以及延長的原則、上限。具體詳見修改意見。
績效評價結(jié)果是政府方付費的依據(jù)，與社會資本方收益息息相關(guān)。若由政府方進行績效評價，將導致其既擔任“債務(wù)人”，又擔任“裁判員”，有違績效評價的公平公正性。筆者建議在條例的第17條【績效評價和調(diào)整價格】中，明確搭建第三方績效評價機制，引入第三方。具體詳見修改意見。
實踐中，項目收益權(quán)質(zhì)押是幾乎所有項目公司都會用到的融資手段，由于《物權(quán)法》和《擔保法》中未提及其可質(zhì)押問題，因此收益權(quán)質(zhì)押在實操中缺乏上位法依據(jù)。此外，應(yīng)考慮到后期融資的多種形態(tài)，對嚴禁以項目資產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔保設(shè)定一定的開口條件。筆者建議在條例的第19條【資產(chǎn)使用】中，采用授權(quán)性規(guī)范的方式為融資渠道做出適當?shù)某獍才拧＞唧w詳見修改意見。
政府在項目進入運營期后承擔支出責任的，僅將財政支出事項納入年度預算，無法在項目合作協(xié)議簽訂之初確保政府財政支出責任。筆者建議在條例的第21條【財政預算安排】中，對于建設(shè)期超過3年的，設(shè)立進入財政的強制性規(guī)范，強調(diào)財政支出責任納入中期規(guī)劃的管理行為。這種情況在實踐中，尤其對于特大型項目，比較常見，應(yīng)當予以規(guī)范。具體詳見修改意見。
實踐中，“三招并一招”在PPP市場中需求的呼聲較高，鑒于《物權(quán)法》第137條對于“經(jīng)營性用地招拍掛”的程序規(guī)定，其合法性問題有待明確，尤其對于產(chǎn)業(yè)園區(qū)項目、特色小鎮(zhèn)、棚戶區(qū)改造等大型項目。若條例能夠結(jié)合實際需要，結(jié)合《物權(quán)法》、《招標投標法》和《政府采購法》的相關(guān)規(guī)定有所突破，將有利于達到高效推進PPP項目、吸引社會投資人、提升PPP項目整體價值、降低政府財政壓力等目的。筆者建議在條例的第24條【采購合并競爭】中，明確“三招并一招”的合法性，即采用授權(quán)性規(guī)范，還是禁止性規(guī)范。具體詳見修改意見。
鑒于PPP的全生命周期比較長，很有可能受政策、市場經(jīng)濟環(huán)境、不可抗力等因素的影響發(fā)生變更事項，但為確保PPP項目的穩(wěn)定性，應(yīng)對變更進行嚴格的限制，否則將極易引發(fā)不可控的風險、影響社會公共利益。筆者建議在條例的第25條【變更協(xié)議】中，從內(nèi)容和范圍兩方面對變更進行規(guī)制，并嚴格限制實質(zhì)性內(nèi)容變更。
但是需要注意的問題，《招標投標法實施條例》中規(guī)定的實質(zhì)性內(nèi)容，如項目的標的、價款、標準、履行條件以及與期限等相關(guān)內(nèi)容，實質(zhì)性內(nèi)容不得變更，但是對于PPP項目，作為以投融資為重要內(nèi)容的項目，建議對于該實質(zhì)性內(nèi)容的安排適當予以調(diào)整。具體詳見修改意見。
目前，我國尚未針對PPP項目公司股權(quán)變更出臺強制性限制規(guī)定，對于股權(quán)變更的限制性方式來自于雙方的約定，因此，實踐中合作項目協(xié)議中股權(quán)變更條款內(nèi)容充分體現(xiàn)了政府方和社會資本之間的利益博弈。若本條例希望通過限制社會資本方在運營期轉(zhuǎn)讓股權(quán)，以保障PPP項目的穩(wěn)定性，實現(xiàn)社會資本方責任的可追索，則需要設(shè)定明確和科學的轉(zhuǎn)讓條件。鑒于PPP項目的多樣化，筆者建議，在條例的第26條【股權(quán)轉(zhuǎn)讓】，可以建立一個任意性規(guī)范，可以選擇大型設(shè)備的“大修期”作為判斷項目“穩(wěn)定性和持續(xù)性”的依據(jù)之一，便于實際操作，增強條例對實踐的引導作用。具體詳見修改意見。
實踐中，從招標采購的角度出發(fā)，地方政府設(shè)定招標采購條件的活動應(yīng)當予以規(guī)范，條例給出了原則要求，但是為了更好規(guī)范，防止地方政府采用相對隱蔽的方式，如要求投標人需要先行加入當?shù)卣少徆?yīng)商庫、要求投標人與當?shù)卣蚱髽I(yè)存在一定合作關(guān)系、要求投標人在當?shù)爻掷m(xù)經(jīng)營一定年限等方式達到限制競爭的目的。筆者建議，在條例第六章法律責任的第43條【政府責任】中，增加對“排斥”、“限制”的情形列舉。
需要關(guān)注的是，目前存在很多PPP項目投標保證金、履約保證金等不規(guī)范的現(xiàn)象，以其他名義變相提高招標采購門檻。例如，繳納投標保證金之外的誠意保證金。因此，應(yīng)在該條中明確禁止設(shè)定不合理的擔保，如可能，可參照《招標投標法實施條例》，設(shè)定投標保證金的上限。
合作項目協(xié)議存在違反法律法規(guī)等情形時，社會資本方的選擇結(jié)果或合作協(xié)議是否有效，將直接影響到后續(xù)爭議解決，因此，此種情形下的合同效力問題應(yīng)當是PPP合作關(guān)系中需關(guān)注的核心問題之一。例如，已經(jīng)簽訂了中選協(xié)議或PPP合同，但確有證據(jù)證明政府投標前行政行為違法或不當，合同被認定為違法，投標保證金是否需要返還。
筆者建議，參考《招標投標法實施條例》第82條的規(guī)定，《政府采購法實施條例》第72條規(guī)定，在條例第六章增加一個兜底性的效力性規(guī)范，即增加第49條明確社會資本方的選擇和合作項目協(xié)議無效的法定情形。也可以在第六章【法律責任】中的第44條中最后一款予以明確。具體詳見修改意見。
PPP項目適用于多個行業(yè)，多個類型，專業(yè)性較強，與之相關(guān)的爭議包含專業(yè)技術(shù)性因素，由具備相應(yīng)領(lǐng)域?qū)I(yè)知識的人員來進行爭議解決，更能保障爭議解決的客觀性、公正性和時效性。但是，專家意見的效力不明，將導致該制度的引入喪失可操作性基礎(chǔ)，使得具有較高專業(yè)考量價值的專家意見難以發(fā)揮其應(yīng)有作用。筆者建議，在條例的第39條【專家或?qū)I(yè)機構(gòu)意見】中，明確專家意見經(jīng)合同當事人簽字確認后，對協(xié)議各方具有約束力。具體詳見修改意見。
于安老師有一個觀點：“法定義務(wù)的履行爭議進入行政訴訟程序處理，約定義務(wù)的履行爭議則進入民事渠道解決，包括民事仲裁程序。”[1]
針對PPP合作項目協(xié)議爭議，條例規(guī)定可以通過民事訴訟、仲裁等民事途徑解決，對于政府的具體行政行為產(chǎn)生的爭議，應(yīng)通過行政復議、行政訴訟途徑解決。
PPP所涉爭議類型通常為包含民事爭議和行政爭議在內(nèi)的復合型爭議，除行政行為之外的爭議，均為民事爭議，而PPP項目民事爭議的產(chǎn)生與一定之行政行為存在關(guān)聯(lián)時，應(yīng)該如何處理是實踐中常見的問題。例如，政府方因為取得實施方案的批復，拒不履行投資合作協(xié)議。而根據(jù)《民事訴訟法》第150條建立了訴訟中止制度，本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，應(yīng)中止訴訟。同時，在仲裁審理過程中，也存在中止仲裁程序的規(guī)則。因此，可以考慮按照訴的分離原理，建立行政行為先行解決機制和過程解決機制，通過中止仲裁或民事訴訟程序，由行政復議、訴訟程序先行確認行政行為的合法性。
逐條分析修改建議另見上冊第四部分。
以上建議，供參考！
[1] 參見于安：《我國PPP合同的幾個主要問題》載《中國法律評論》
