在《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》(財金〔2014〕113號)文件試行有效期過期近2年之后，財政部終于推出了修訂稿征求意見，這在目前官方定調(diào)PPP“行穩(wěn)致遠(yuǎn)、規(guī)范發(fā)展”的大背景下，尤為重要。縱觀修訂稿全文，操作思路和細(xì)節(jié)產(chǎn)生了較大較多的變化，甚至有了一定的突破。下面我僅以本人的經(jīng)驗對條款進(jìn)行解讀，同時提出一定建議供探討。
第一條 為科學(xué)規(guī)范地推廣運用政府和社會資本合作(Public-Private-Partnerships, PPP) 模式，根據(jù)《中華人民共和國預(yù)算法》、《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)地方政府性債務(wù)管理的意見》 (國發(fā)〔2014〕43 號)、《國務(wù)院關(guān)于深化預(yù)算管理制度改革的決定》(國發(fā)〔2014〕45 號)、《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財政部發(fā)展改革委人民銀行關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式指導(dǎo)意見的通知>> (國辦發(fā)〔2015〕 42 號)等法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件，制定本指南。
在PPP法或者PPP條例未出臺之前，國辦發(fā)〔2015〕42號文件依然是PPP的綱領(lǐng)性文件，債務(wù)管理和預(yù)算管理制度改革依然是PPP所承擔(dān)的歷史使命!諷刺的是，PPP是否屬于債務(wù)成了一個爭議，實現(xiàn)了“自平衡”的專項債成了主力，加上金融的框框也越來越多，留給PPP的空間一再被壓縮。此次操作指南的修訂，應(yīng)該承擔(dān)PPP規(guī)范操作的重?fù)?dān)，所以如果能同時廢止一些前期的文件會更好，比如本文和92號文、10號文都有一定沖突，而這兩個文件都產(chǎn)生了非常深遠(yuǎn)的影響。
第三條 本指南所稱政府，指縣級(含〉以上人民政府或具備同等級別的行政主體。
相比113號文，增加了對政府的定義，這個可能在以前被想當(dāng)然的認(rèn)為沒有爭議，我的理解是，這一條的增加是因為各種開發(fā)區(qū)管委會的主體地位不清晰，這一條可以掃除一些障礙。
第四條 本指南所稱社會資本是指依法設(shè)立的境內(nèi)外企業(yè)法人或契約型基金、非營利組織、合伙企業(yè)等法律法規(guī)規(guī)定具有投資資格的其他組織。
本級政府為實際控制人的企業(yè)不得作為社會資本參與本級PPP 項目。
相比113號文，社會資本從企業(yè)擴(kuò)大到了組織，尤其是契約型基金和合伙企業(yè)的加入，且在后面又給財務(wù)投資人在招投標(biāo)后加入開了口子，這是個很大的突破，也是真正尊重市場的體現(xiàn)。
“實際控制人”這個說法，比原來“融資平臺”“實質(zhì)性影響”更重，意思大家都明白，但是在實際操作中恐怕還是無法認(rèn)定，如果緊一點的口徑，只要本級國資控股的企業(yè)都是法律意義上的實際控制人，那么就都不能參與本級PPP項目，我想應(yīng)該沒有嚴(yán)格到這個地步。
第六條 政府負(fù)有提供義務(wù)、適宜由社會資本承擔(dān)、投資規(guī)模較大、社會需求長期穩(wěn)定、項目產(chǎn)出明確的公共服務(wù)領(lǐng)域項目，可采用PPP 模式。僅涉及建設(shè)，不包含運營或維護(hù)內(nèi)容的項目，不適宜采用PPP 模式。
這一條看起來和之前的一樣，其實增加了“或維護(hù)”一詞，而不僅僅是“運營”這個定義有爭議的內(nèi)容。眾所周知，即便是一個構(gòu)筑物，它完全沒有運營，也是需要維護(hù)的，這算是很大的放松了。
第十一條 項目實施機(jī)構(gòu)可面向社會資本和金融機(jī)構(gòu)開展市場測試，驗證項目能否獲得社會資本和金融機(jī)構(gòu)的響應(yīng)，優(yōu)化項目實施方案，提高項目的可行性、競爭性和可融資性。
113號文里，是把金融機(jī)構(gòu)當(dāng)作社會資本的一種來看待的，比如“邀請社會資本和與其合作的金融機(jī)構(gòu)參與資格預(yù)審”“依次與候選社會資本及與其合作的金融機(jī)構(gòu)就合同中可變的細(xì)節(jié)問題進(jìn)行合同簽署前的確認(rèn)談判”的表述，修訂稿把金融機(jī)構(gòu)和財務(wù)投資人分別表述了，金融機(jī)構(gòu)的地位更多是提供項目融資，而不是社會資本方，其地位在可融資性測試、后期融資問題及爭議中體現(xiàn)。經(jīng)過這些年的實踐，這份操作指南已經(jīng)不僅僅是程序性指導(dǎo)，越來越多的內(nèi)容體現(xiàn)在了實際問題的解決上。
第十二條 項目實施機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)項目實施方案重點從定量方面開展物有所值評價工作，并報財政部門審核。
關(guān)于“兩評一案”是有重大調(diào)整的。首先是實施方案調(diào)整在物有所值評價和財政承受能力論證前面了，這才是符合實際工作流程的，原來的“519”精簡為現(xiàn)在的“314”更清晰了;其次是物有所值評價從定性調(diào)整為定量了，并且是報財政部門審核，目前實務(wù)中基本上是專家定性打分。
第十五條 項目實施機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)物有所值評價和財政承受能力論證結(jié)果完善實施方案，報本級政府審核同意，并在開展采購工作前完成項目相關(guān)立項審批。
“在開展采購工作前完成項目相關(guān)立項審批”!這是一個重大的調(diào)整!簡而言之就是入庫不再要求可研批復(fù)作為前置條件了!這一條的調(diào)整，必須廢止之前的一些文件才行，對目前繁雜的PPP文件進(jìn)行清理并歸集到一個文件上來已經(jīng)是非常緊迫的任務(wù)了!另外，這一條的調(diào)整，如何與發(fā)改委關(guān)于可行性論證的1098號文件銜接也是一個命題，比如1098號的這一條：“實行審批制管理的PPP項目，在可行性研究報告審批通過后，方可開展PPP實施方案審查、社會資本遴選等后續(xù)工作。”地方政府和咨詢機(jī)構(gòu)苦啊!
另外，“報本級政府審核同意”是否還需要在文件中不斷強(qiáng)調(diào)?因為實施機(jī)構(gòu)是本級政府授權(quán)的，按道理實施機(jī)構(gòu)就代表了政府，這道程序?qū)儆诙嘤嗷蛘邔儆趦?nèi)部事務(wù)，對社會資本方而言最好面對的對象只有合同的甲方——實施機(jī)構(gòu)一個，這樣可能更有利于簡化交易結(jié)構(gòu)，提高實施效率。
第十七條 采購方式包括公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購等。實施機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)項目采購需求特點依法依規(guī)選擇適當(dāng)采購方式。
單一來源采購在財金〔2019〕10號文消失之后又出現(xiàn)了，只是在政府付費類項目中不允許采用了。
第十八條 項目采購文件應(yīng)明確是否允許在組建項目公司前增加、變更或在存在兩名(含)以上財務(wù)投資人的情況下減少財務(wù)投資人。
第二十一條 社會資本可以單獨或組成聯(lián)合體參與項目采購。聯(lián)合體成員中有僅承擔(dān)投融資責(zé)任的成員(以下稱財務(wù)投資人)的，應(yīng)在相應(yīng)文件中予以明確。社會資本不得僅由財務(wù)投資人構(gòu)成。
第二十三條 中選社會資本可根據(jù)采購文件中的相關(guān)規(guī)定，經(jīng)聯(lián)合體成員內(nèi)部協(xié)商一致且政府書面同意后，在組建項目公司前增加、變更財務(wù)投資人，或在存在兩名(含)以上財務(wù)投資人的情況下減少財務(wù)投資人，并簽證相關(guān)補(bǔ)充合同。補(bǔ)充合同應(yīng)明確被變更或減少的財務(wù)投資人就已簽署PPP項目合同中約定的投融資義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。
這幾條，是非常大的變化，應(yīng)該是蘊含了非常多的內(nèi)涵。財政部專家?guī)煸鴮ｎ}討論了“如何合理設(shè)置財務(wù)投資人進(jìn)入、退出PPP項目的路徑、條件及方式?有哪些相關(guān)建議”，很多專家從各種角度進(jìn)行了闡述，可以到“道PPP”中查閱，但此修訂稿中允許在項目公司組建前增加、變更、減少財務(wù)投資人，還是很讓人吃驚的。從允許契約型基金、有限合伙基金作為社會資本來看，基金管理人作為投標(biāo)主體，基金作為項目公司股東，是符合市場實際需求的，但是否會造成投標(biāo)時借殼高資信財務(wù)投資人，中標(biāo)后更換的亂象，是否違反《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》，尚不得而知。這一條，估計會成為征求意見的一個焦點，拭目以待。
第二十七條 項目出現(xiàn)重大經(jīng)營或財務(wù)風(fēng)險，威脅或侵害債權(quán)人利益的，債權(quán)人可依據(jù)與項目公司(社會資本)簽訂的直接介入條款，要求項目公司(社會資本)改善管理。在直接介入條款約定期限內(nèi)，重大風(fēng)險己解除的，債權(quán)人應(yīng)停止介入。債權(quán)人行使介入權(quán)之前，需向?qū)嵤C(jī)構(gòu)提交介入方案并獲得政府書面同意。
113號文的表述是“債權(quán)人可依據(jù)與政府、社會資本或項目公司簽訂的直接介入?yún)f(xié)議或條款”，修訂稿把政府去掉了，如果介入條款僅僅是社會資本和債權(quán)方的協(xié)議，融資責(zé)任又完全由社會資本方承擔(dān)，建議此類條款刪除為好，或僅僅規(guī)定債權(quán)人行使介入權(quán)的條件。
第二十九條 政府付費和可行性缺口補(bǔ)助項目，政府承擔(dān)的年度運營補(bǔ)貼支出應(yīng)與項目產(chǎn)出績效完全掛鉤，項目實施機(jī)構(gòu)根據(jù)項目公司(社會資本)年度績效評價結(jié)果，按照項目合同約定及時支付:使用者付費項目，項目實施機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)項目合同的約定對項目公司的履約情況進(jìn)行績效評價。
“年度運營補(bǔ)貼支出應(yīng)與項目產(chǎn)出績效完全掛鉤”這個表述是放寬松了，不再贅述。
第四十一條 各級財政部門應(yīng)加強(qiáng)與政府相關(guān)部門的協(xié)調(diào)，履行規(guī)劃指導(dǎo)、政策研究、識別評估、績效管理、宣傳培訓(xùn)、信息管理及統(tǒng)計披露、融資支持等職責(zé)，切實做好項目合規(guī)性審查，充分考慮本級財政承受能力，合理安排財政預(yù)算，加強(qiáng)對財政資金使用合規(guī)性和有效性的監(jiān)督，確保項目全生命周期規(guī)范實施、高效運營。
這里的“識別評估”不知具體內(nèi)容，“融資支持”不知如何支持，按目前實務(wù)中的經(jīng)驗，政府在融資支持上非常謹(jǐn)小慎微，這種詞匯很難落到實處，建議可以列一些正面行為清單。
操作流程圖、實施方案主要內(nèi)容、定義等內(nèi)容不再解讀，都有一些變化，但實質(zhì)沒有大的變化，待正式出臺后需要對自己的習(xí)慣用語進(jìn)行更新。
最后，整個修訂稿沒有對省、市縣(區(qū))之間在PPP操作上給予規(guī)定，這是我認(rèn)為比較遺憾的地方。目前市場最需要的，一是政策的穩(wěn)定性預(yù)期，二是政府履約的約束性機(jī)制。第一點我一直建議廢止一批文件，第二點我一直建議設(shè)立省級層面的政府履約擔(dān)保機(jī)制(注意，不是融資擔(dān)保)，當(dāng)?shù)胤秸霈F(xiàn)支付困難或支付違約的情形，由省級擔(dān)保機(jī)制予以救濟(jì)，同時通過政府間的機(jī)制解決問責(zé)，不要讓社會資本自行救濟(jì)或激烈對抗，這是穩(wěn)定市場、提高PPP項目吸引力的重要機(jī)制。
