2019年12月10日上午，最高人民法院舉行新聞發布會，發布《關于審理行政協議案件若干問題的規定》(以下簡稱《解釋》)，該《解釋》隨即在PPP相關領域引起了廣泛的討論與關注，特別是對于PPP合同是否應當全部定性為行政協議的問題上各方理解并不統一。對此，筆者基于對《解釋》的理解，嘗試作進一步的剖析和解讀。
一、 根據《解釋》，并非所有PPP合同都應被認定為行政協議。
根據《解釋》第二條的規定：“公民、法人或者其他組織就下列行政協議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理：（一）政府特許經營協議；（二）土地、房屋等征收征用補償協議；（三）礦業權等國有自然資源使用權出讓協議；（四）政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協議；（五）符合本規定第一條規定的政府與社會資本合作協議；（六）其他行政協議。”細究其表述可以看出，除第（五）項的“政府與社會資本方合作協議”(以下簡稱“PPP合同”)外，該條列明的其它協議都直接被認定為行政協議，唯在PPP合同前特別增加了“符合本規定第一條規定”之定語。可見，最高院在《解釋》中釋放的第一個信號就是并非所有PPP合同都應被認定為行政協議。
二、根據《解釋》，只要PPP合同爭議事項并非行政法上的爭議事項，就不應簡單將PPP合同認定為行政協議進而就爭議事項適用行政訴訟程序。
1、從國務院等相關部委對PPP的相關規定來看，PPP合同有著不同于一般行政協議的特征。
根據相關理論，行政法的特點之一就是行政主體與相對人之間的不平等性，而PPP合同是基于平等原則簽訂。目前國內尚未出臺PPP專門法律，層級最高的規范性文件是國務院辦公廳轉發財政部發展改革委人民銀行關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見的通知（國辦發〔2015〕42號，下簡稱“國辦發42號文”），該通知第一條規定，政府和社會資本合作模式是公共服務供給機制的重大創新，即政府采取競爭性方式擇優選擇具有投資、運營管理能力的社會資本，雙方按照平等協商原則訂立合同，明確責權利關系，由社會資本提供公共服務，政府依據公共服務績效評價結果向社會資本支付相應對價，保證社會資本獲得合理收益。據此，PPP合同是基于政府與社會資本按照平等協商原則訂立，從這個角度講，PPP合同的特點顯然有別于行政法范疇上的行政協議。
2、不應因PPP項目實施涉及行政審批或是行政許可，就將PPP合同簡單定性為行政協議。
《解釋》第一條規定：“行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議。”根據這一規定，行政協議包括四個要素：一是主體要素，即必須一方當事人為行政機關；二是目的要素，即必須是為了實現行政管理或者公共服務目標；三是內容要素，協議內容必須具有行政法上的權利義務內容；四是意思要素，即協議雙方當事人必須協商一致。形式上看，PPP合同在主體、目的和意思要素上一般都能符合前述要求。唯一需要具體分析的是內容要素。
根據具體PPP模式的實施要求，PPP項目實施過程中可能需要政府方給予不同程度的配合和保障，相關配合和保障義務既可能因為行政機關的雙重身份而被直接約定在PPP合同中，也可能在PPP合同實際履行過程中由此發生相關爭議。筆者認為，就政府方基于行政職責對PPP項目（包括對項目公司和社會資本）設定的相關審批（如向用戶收費標準的確定等）或是許可行為（如項目規劃許可等），與PPP合同政府與社會資本之間約定的主權利義務（包括社會資本負有按約定提供符合績效考核要求的公共服務義務，以及政府方基于績效考核結果應向社會資本承擔的服務費支付義務等）是兩個維度的問題，不應混為一談。換言之，PPP合同的性質應根據主權利義務認定，即使約定有行政相關事項，也不應不顧主權利義務性質而簡單將PPP合同定性為行政協議。
3、根據具體合同爭議性質而非合同履行行為性質判斷合同爭議屬性有最高院的司法案例和地方法院的司法實踐佐證。
筆者認為，應根據具體合同爭議性質而非合同履行行為性質判斷合同爭議屬性。從最高院以往的裁判要旨和地方的司法實踐來看，前述觀點也得到了一定的佐證和支持。最高人民法院在“河南新陵公路建設投資有限公司與輝縣市人民政府合同糾紛管轄權異議”一案中闡明的觀點表明，本案雖是典型的BOT模式的政府特許經營協議，但本案合同并未僅就行政審批或行政許可事項本身進行約定，合同涉及的相關行政審批和行政許可等其他內容，為合同履行行為之一，屬于合同的組成部分，不能決定案涉合同的性質。從本案合同的目的、職責、主體、行為、內容等方面看，合同具有明顯的民商事法律關系性質，應當定性為民商事合同。此外，江蘇高院于2017年10月發布了《政府與社會資本合作(PPP）的法律疑難問題研究》，也明確提出對PPP協議的性質認定應采取兩分法，需要區分雙方發生的爭議屬于行政法律關系爭議還是民事爭議。
綜上，不應因PPP合同涉及行政審批或行政許可內容而將PPP合同簡單認定為行政協議；進一步講，只要PPP合同爭議事項并非行政法上的權利義務內容，亦不應因PPP合同涉及行政審批或行政許可內容，而簡單將爭議事項定性為行政爭議進而適用行政訴訟程序解決。
三、基礎設施和公用設施領域的特許經營合同不同于《解釋》規定的特許經營協議
1、根據現行相關規定，特許經營屬于PPP模式的一種具體實施方式，因此，《解釋》第二條第（五）項所涉及的PPP合同例外情形同樣適用于以特許經營方式實施的PPP項目。
有關基礎設施和公用事業領域的特許經營目前并無專門的法律和行政法規規定。僅有兩部規章詳細涉及，分別是2004年住建部的《市政公用事業特許經營管理辦法》（即126號文）和2015年發改委、住建部等六部委聯合出臺的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》（即25號令）。發改委依據25號令在2016年出臺的《傳統基礎設施領域實施政府和社會資本合作項目工作導則》中將PPP模式進一步分為特許經營和政府購買服務兩種實施方式。根據前述文件、國辦發【2015】42號文等相關規定以及業內主流觀點，特許經營屬于PPP模式的一種具體實施方式。
2、《解釋》第二條第一項規定的特許經營協議不應包括基礎設施和公用事業領域以特許經營方式實施的PPP項目所簽訂的PPP合同（或是特許經營合同）。
根據上下文語意，《解釋》第二條第一項規定的特許經營應理解為行政法意義上的特許經營，而行政法意義上的特許經營，則涉及行政許可，因此，只有基于行政法前提簽訂的特許經營協議方能認定為行政協議。根據《行政許可法》第十四條及第十五條規定，行政許可僅能由法律、行政法規、地方性行政法規設定（特定情形下可由地方規章設定臨時性行政許可）。而基礎設施和公用事業領域以特許經營方式實施的PPP項目，目前尚無法律、行政法規乃至地方性法規層面的依據。鑒于此，僅是平等主體之間簽訂的特許經營（PPP）合同約定的“特許經營權”并非經由法定機關授予的具有行政法意義上的特許經營權，故在法律、行政法規乃至地方性法規依法就特許經營作出明確規定前，《解釋》第二條所指的特許經營協議不應包括基礎設施和公用事業領域的特許經營合同。
四、PPP合同約定仲裁協議的，對于不涉及行政法范疇的爭議事項，仲裁約定仍應有效。
《解釋》第二十六條規定，行政協議約定仲裁條款的，人民法院應當確認該條款無效，但法律、行政法規或者我國締結、參加的國際條約另有規定的除外。筆者認為，前述規定可作以下兩方面的理解：
1、如若PPP合同爭議事項涉及行政法律關系，即使PPP合同約定仲裁，相應仲裁條款也無法適用于行政爭議事項。《解釋》中的這一規定，與《仲裁法》規定一致。根據《仲裁法》規定，只有平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛可以仲裁。而如若是行政法意義上的爭議事項，則屬于不平等主體之間的爭議，仲裁法當然無權管轄，即使約定仲裁，約定因違法也應被認定為無效。
2、若是后續出臺的PPP條例（或是PPP專門法）對PPP合同爭議解決方式明確規定允許仲裁的，則仲裁條款依法有效。
五、特別提示
1、積極溝通，防范因地方法院對《解釋》理解及對PPP合同爭議的認識不一導致的風險
《解釋》出臺后，考慮到PPP合同本身同時具有行政法上的權利義務內容和民事權利義務關系的雙重性，如果受案法院對于《解釋》第一條作狹義的解讀，即對于同時設置行政法權利義務和民事權利義務的PPP合同，因為形式上具有行政法相關要素內容而被受案法院直接作為行政協議對待（而不管具體爭議本身的性質為何），則當事人因PPP合同爭議提起的民事訴訟仍存在被人民法院不予立案或駁回起訴的可能性。以特許經營方式實施的PPP項目簽訂的PPP合同（或是特許經營合同）也存在同樣的風險。
對此風險，除案涉當事人應積極設法與受案法院進行溝通外，也有待最高院能對該條款的理解和適用作出進一步澄清，否則很容易造成地方司法實踐上的差異。
2、在PPP條例及專門法律出臺前，建議通過PPP合同約定設法防范行政訴訟程序風險
根據《解釋》第一條規定，行政協議雙方當事人必須協商一致。因此，基于行政權利義務達成合意是行政協議的意思要素。而意思表示一致也是民事合同關系的構成要件。從這個意義上講，無論是行政協議還是民事合同，當事人都可以在不違背相應法律規定的前提下約定具體的權利義務。而“行政形式選擇自由理論”[1]則為行政機關通過合同約定就行政形式的選擇提供了理論支撐。
根據“行政形式選擇自由理論”，行政機關為了達成某種行政目的，在法律沒有明文禁止的前提下，可以自由選擇采用公法（即行政法）形式還是私法（即民事）形式；該理論的內涵可以進一步區分為，“行政行為形式選擇自由”以及“行政組織選擇自由”，而行政行為選擇自由可以區分為“公法（即行政法意義上的）行為與私法（即民法意義上的）行為形式選擇自由”，以及“公法行為形式間的選擇行政行為或替代行政行為的契約或非形式化的行政行為”（即行政機關選擇自行實施或是依法委托私人主體代為實施）。
據此，筆者認為， 政府與社會資本可將PPP合同的性質明確約定為民事合同，并據此就PPP合同相關（民事）爭議約定提交仲裁。目前PPP領域并沒有相關規定限制行政機關采用民事方式完成PPP項目，也沒有規定限制行政機關對其對外簽署的PPP合同性質加以選擇約定，因此基于公法行為與私法行為形式選擇自由理論，行政機關在PPP項目實施過程中可以自由選擇，究竟是簽訂民事合同或是簽訂行政協議，如果行政機關與社會資本通過約定選擇簽訂民事合同完成PPP項目，則相關權利義務應受民事法律約束，未來發生合同爭議，雙方當事人也可以約定以仲裁方式解決。
注:
[1]
參考“行政形式選擇自由理論探析”一文; http://pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=qikan&Gid=adb3a16d44f48a3b148ca5e245c56875bdfb
