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2020，基建重啟，PPP或迎新一輪發(fā)展

2020-03-04 來源： PPP知乎 作者：曹珊 上海建緯律師事務(wù)所高級合伙人

——簡評財政部《污水處理和垃圾處理領(lǐng)域PPP項目合同示范文本》
在新型冠狀病毒肺炎疫情和經(jīng)濟下行的雙重沖擊和壓力下，各省份近期都先后密集出臺了規(guī)模龐大的投資計劃。2月20日，河南省發(fā)布了980個2020年重點建設(shè)項目，總投資3.3萬億元，2020年計劃完成投資8372億元。2月23日云南省發(fā)改委固定資產(chǎn)投資處發(fā)言人，在云南省新冠疫情防控工作第十五場新聞發(fā)布會上表示，2020年云南將推出525個重點項目，總投資約5萬億元，2020年計劃完成投資4400多億元。2月25日福建省發(fā)改委發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)2020年福建省重點項目名單的通知》中，也確定了2020年福建省重點投資項目1567個，總投資3.84萬億元，2020年計劃投資5005億元。此外，在其他多個省和直轄市年前公布的2020年度投資計劃中，重點項目總投資額平均超3萬億。套用網(wǎng)易財金新聞的一句話，“為了尋求經(jīng)濟復(fù)蘇的鑰匙，從中央，到地方，都在蓄勢。”結(jié)合中國在2003年非典、2008年國際金融危機之后，大規(guī)模啟動基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投資的做法，以及前述各省、直轄市頒布的2020投資計劃，今年國家和地方對基礎(chǔ)建設(shè)投資的重啟和推動，大概率成為必然。
與此同時，PPP模式在我國也走過了被正式推廣應(yīng)用于基礎(chǔ)設(shè)施和公共領(lǐng)域的第六個年頭，從2014、2015和2016年的突飛猛進，到2017下半年和2018年的政策剎車，再到2019年的增質(zhì)保量，短短六年間，PPP各方的經(jīng)歷可謂是跌宕起伏，甚至一度有了“欲渡黃河冰塞川，將登太行雪滿山”的感覺。
 正是在這樣的背景下，2020年2月28日，財政部官網(wǎng)正式公布了《污水處理和垃圾處理領(lǐng)域PPP項目合同示范文本》（財辦金【2020】10號）（以下簡稱“示范文本”）， 這也是2月份財政部PPP中心發(fā)布《關(guān)于加快加強PPP項目入庫和儲備管理工作的通知》（財政企函【2020】1號）和部署新PPP綜合信息平臺上線以進一步完善PPP管理工作后針對PPP發(fā)展的又一重要舉措。那么，財政部此次印發(fā)的示范文本所釋放的信息和目的是什么？其對污水、垃圾處理類PPP項目乃至整個PPP市場的影響是什么？以下筆者就將圍繞示范文本的現(xiàn)實意義和文件詳細內(nèi)容出發(fā)，帶各位一起評析和領(lǐng)悟此次示范文本帶來的新內(nèi)容，以及未來可能產(chǎn)生的影響。

一、文件印發(fā)的現(xiàn)實意義

作為財政部2020年P(guān)PP政策的開年之作，示范文本的影響不可謂不大，一經(jīng)公示就引起了PPP圈各方的目光和關(guān)注，但其影響也不應(yīng)僅局限于對污水、垃圾處理類PPP項目所產(chǎn)生的示范效應(yīng)，更是為整個PPP圈的生態(tài)帶來了積極影響，注入了新的活力。
（一）完善PPP體系化進程的重要一環(huán)
前文已述，PPP模式已經(jīng)在我國走過了六個春秋，在這六年中，我國PPP模式呈現(xiàn)出來的是以政策為導(dǎo)向，并逐步嘗試向行政法規(guī)和法律過渡的自下而上式的發(fā)展。這種模式的好處在于，可以在市場實踐過程中，用靈活的政策來適時對市場進行反饋和調(diào)整。當然弊端也很明顯，始終缺少頂層設(shè)計的結(jié)果就是在穩(wěn)定性和延續(xù)性上有所缺失，一定程度上也是市場波動的助推器。然而PPP在我國的正確發(fā)展模式，應(yīng)當是體系化、全面化的，這就要求，既要有頂層設(shè)計——法律、行政法規(guī)的邊界規(guī)定，也要有中間驅(qū)動——政策文件的靈活調(diào)整，還要有明確示范——示范文本和成功案例的建立和推廣。就目前而言，頂層設(shè)計仍在各方的努力爭取中，中間驅(qū)動則一直是財政部推廣和規(guī)范PPP模式在我國發(fā)展的重要抓手，就明確示范而言，財政部搭建的PPP綜合信息平臺已經(jīng)邁出了關(guān)鍵的一步，此次印發(fā)的示范文本，更是完善PPP體系化進程的重要一環(huán)，其所展現(xiàn)的示范效應(yīng)不僅局限于污水、垃圾處理類PPP項目，對于其他PPP項目也有十分重要的參考和借鑒意義。
（二）提振PPP市場信心的有利舉措
自2017年下半年我國PPP市場的政策性降溫以來，國家和財政部一直強調(diào)的是“回歸本源，行穩(wěn)致遠”，由開始推動時的增量變?yōu)樘豳|(zhì)，對項目的合規(guī)性要求也越發(fā)嚴格，這一點從財政部PPP中心公布的新增項目入庫和原有項目退庫情況也不難看出。在這樣的情況下，PPP各參與方也難免會產(chǎn)生感覺PPP模式在我國未來的發(fā)展前景略顯暗淡。但是，示范文本的適時印發(fā)或許能從一定程度上打消市場的疑慮，尤其是結(jié)合2020年將會是基建大年的時代背景，PPP模式的未來仍可期，有理由相信示范文本的印發(fā)能夠給PPP市場注入新的活力，增添新的信心。
（三）對原PPP核心政策及其精神的貫徹遵循
作為我國PPP模式的核心政策文件，財政部2015年印發(fā)的《PPP物有所值評價指引（試行）》、《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》、《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》均已經(jīng)到期廢止，但上述文件的更新文件目前仍處于征求意見稿的環(huán)節(jié)。此次示范文本的印發(fā)，實際上也是起到了一定的銜接作用，尤其是在新的相關(guān)文件未出臺的情況下，示范文本通過在附件《合同示范文本的使用說明》中對一些PPP模式實施過程中的既有原則做了進一步強調(diào)和宣貫，發(fā)揮了過渡作用，一定程度上避免了政策真空期而引起的延續(xù)性和連貫性問題，這一點也會在下文的文件內(nèi)容的詳細評析中做進一步分析。
（四）是對“十三五”重點計劃——“三大攻堅戰(zhàn)”交出的一份滿意答卷
為什么財政部會選擇污水和垃圾處理兩個行業(yè)來制定PPP項目合同示范文本？主要有兩個方面的原因：一、污水和垃圾處理行業(yè)可以說是我國最早一批進行市場化改革的兩個行業(yè)，并且在上一輪推行特許經(jīng)營模式的過程中，污水和垃圾處理行業(yè)都屬于試點行業(yè)，無論是從經(jīng)驗的積累和市場的成熟度上來說，都要比其他行業(yè)更加豐富和完善，示范文本的制定難度相對而言較低，適用度也更廣。二、今年可以說是“十三五”重點計劃——“三大攻堅戰(zhàn)”非常重要的一年， 2020年是“十三五”規(guī)劃的最后一年，而作為“三大攻堅戰(zhàn)”中的“污染防治攻堅戰(zhàn)”更是一項重要和艱巨的任務(wù)，加之在此前印發(fā)的文件中，就曾將加大社會力量投資環(huán)境事業(yè)作為一項重要的任務(wù)交給財政部，通過這次示范文本的印發(fā)，可以看到財政部在這一重要“戰(zhàn)役”中發(fā)揮的積極作用，結(jié)合財政部曾發(fā)文明確政府參與的污水和垃圾處理項目原則上采用PPP模式，一定程度上也算是交上了一份滿意、完整的答卷。

二、文件內(nèi)容的詳細解讀評析

（一）合同示范文本的使用說明
作為本次示范文本中提綱挈領(lǐng)性質(zhì)的文件，釋放出來的信息和內(nèi)容不可謂不豐富，實際上，相比較后續(xù)的合作協(xié)議、承繼協(xié)議和PPP項目合同，使用說明更加值得認真研讀和學(xué)習(xí)。
1.明確了示范文本的編制依據(jù)、組成部分以及適用范圍
無論是編制依據(jù)、組成部分還是適用范圍，都屬于說明性的內(nèi)容，這里以介紹為主。編制依據(jù)部分既涵蓋了法律也包含了之前財政部印發(fā)的至今仍有效的政策性文件，重點值得關(guān)注的是《財政部辦公廳關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（財辦金【2017】92號）和《財政部關(guān)于推進政府和社會資本合作規(guī)范發(fā)展的實施意見》（財金【2019】10號）兩份規(guī)范PPP模式發(fā)展的政策文件。
在組成部分明確了示范文本由四個合同文件組成，分別是《政府和社會資本合作（PPP）項目合作協(xié)議》 與《政府和社會資本合作（PPP）項目承繼協(xié)議》（以下統(tǒng)稱“PPP項目合作與承繼協(xié)議”）、《污水處理廠網(wǎng)一體化政府和社會資本合作（PPP）項目合同》與《垃圾處理政府和社會資本合作（PPP）項目合同》（以下統(tǒng)稱“污水處理廠網(wǎng)一體化PPP項目合同及垃圾處理PPP項目合同”）和《污水處理廠網(wǎng)一體化政府和社會資本合作（PPP）項目運營維護服務(wù)協(xié)議》（以下簡稱“運營維護服務(wù)協(xié)議”）。值得注意的是這并非一套完整的PPP系列合同，項目公司的公司章程和股東協(xié)議并未包含在內(nèi)，概因這二者更多的屬于公司法考量之范圍，屬于公司治理之范疇，與PPP的公共利益指向聯(lián)系并非十分密切，財政部在此也就不再列明。
最后，則是比較重要的適用范圍部分，垃圾處理PPP項目合同主要適用于新建項目，但是值得注意的是，對于污水處理項目，不僅涵蓋新建項目還拋出了廠網(wǎng)一體的概念，旨在鼓勵對存量資產(chǎn)進行盤活。而之所以拋出這一概念，其原因也是由于以往在水環(huán)境治理項目中，雖然各地借著幾輪基建投資大潮興建了大量的管網(wǎng)資產(chǎn)，但是很多管網(wǎng)資產(chǎn)與污水處理設(shè)施一直處于“管網(wǎng)分離”的狀態(tài)，運營效率低下，也相應(yīng)的產(chǎn)生了地方債務(wù)。示范文本通過這種方式，一定程度上對于推進管網(wǎng)一體的污水處理PPP模式會起到積極作用，既有利于提高污水處理設(shè)施的運營效率，也可以釋放一部分的地方債務(wù)，更能盤活存量資產(chǎn)。
2.強調(diào)了PPP項目實施過程中一些一以貫之的原則
這部分主要聚焦的是PPP項目的合規(guī)性問題，正如前文所說，隨著2015年財政部印發(fā)的幾部核心政策文件的相繼失效，如何做好政策間的銜接與過渡，確保PPP政策精神的傳遞是一個重要的問題。在示范文本的使用說明中，有很大一部分就是圍繞這些原則性規(guī)定做進一步強調(diào)和展開，其中需要重點關(guān)注的有以下幾點：一是對于參與主體，明確了“政府融資平臺公司及其實際控股的國有企業(yè)，不得作為社會資本參與PPP項目”，這一條實際上與以往的業(yè)界認知有所區(qū)別，之前的相關(guān)政策是本級政府融資平臺公司及其實際控股的國有企業(yè)，不得作為社會資本參加本級政府實施的PPP項目，如果僅從文義上進行解釋，這里顯然又做了進一步限縮。二是直接指出“不得約定將項目運營責(zé)任返包給政府方出資代表承擔或另行指定社會資本以外的第三方承擔”，這一點如果僅適用于污水和垃圾處理類PPP項目是可以理解的，因為這些項目屬于強運營項目，本身就希望引入運營能力強的社會資本來提供優(yōu)質(zhì)公共服務(wù)，但是如果是一些其他大型基礎(chǔ)設(shè)施類項目，是否意味著未來社會資本可能更多得選擇以聯(lián)合體形式投標，因為直接鎖定了運營責(zé)任。三是體現(xiàn)了對原政策的一貫遵循，在新的財承論證和物有所值論證指引尚未更新的情況下，強調(diào)PPP項目必須開展“兩個論證”。
（二）PPP項目合作與承繼協(xié)議
項目合作協(xié)議是由PPP項目政府實施機構(gòu)與社會資本方簽署的合作協(xié)議，對政府方和中選社會資本雙方合作關(guān)系的建立、項目公司的組建及其他重大權(quán)利和義務(wù)作出了明確約定，基本可適用于所有采用PPP模式實施的項目。而承繼協(xié)議則是在項目公司成立后，由PPP項目政府實施機構(gòu)、社會資本方和項目公司簽署的三方協(xié)議。該協(xié)議約定，在項目公司成立之日約定時間內(nèi)，項目公司概括承繼社會資本方與政府實施機構(gòu)簽訂的關(guān)于《PPP項目合同》和《運營維護服務(wù)協(xié)議》等除《合作協(xié)議》以外本PPP項目其他合同文件的所有權(quán)利和義務(wù)。
對于這兩份協(xié)議，值得關(guān)注的就是均規(guī)定了社會資本方的補充履約責(zé)任，明確當項目公司在項目建設(shè)和運營過程中出現(xiàn)資金、經(jīng)營管理困難等導(dǎo)致無法繼續(xù)實施的情形時，社會資本有義務(wù)在合理期限內(nèi)采取有效措施恢復(fù)項目公司履約能力，確保項目的正常建設(shè)和運營管理。
（三）污水處理廠網(wǎng)一體化PPP項目合同及垃圾處理PPP項目合同
作為PPP項目合同體系的核心文件，用于約定項目合作內(nèi)容、雙方基本權(quán)利義務(wù)等核心邊界條件，這兩份PPP項目合同的含金量毋庸置疑，在這兩份PPP項目合同中有以下幾點值得關(guān)注。
一是項目經(jīng)營權(quán)的授予方式是通過簽訂《PPP項目合同》授予，原先還要再簽訂一份特許經(jīng)營協(xié)議的做法不復(fù)存在。二是明確租賃也可以作為PPP項目所涉用地使用權(quán)的一種獲得方式，但是也要求“以租賃方式供應(yīng)項目所涉建設(shè)用地時，應(yīng)當確保土地使用權(quán)租賃期限能夠有效覆蓋PPP項目的合作期限。”，對于合作年限20年以上的項目，租賃期限該如何延展可能需要做進一步指示。三是對于項目承包商的選擇，首次在合同中明確了“兩標并一標”的原則。四是提倡構(gòu)建“事前設(shè)定績效目標、事中進行績效跟蹤、事后進行績效評價”的全生命周期績效管理機制，并且以績效評價作為服務(wù)價格調(diào)整的重要參考。五是明確了項目的建設(shè)期通常始于PPP合作協(xié)議生效日起算，這就需要社會資本在簽訂協(xié)議時做好充分考慮，將設(shè)計和施工等建設(shè)工作所需的期限全部考慮納入建設(shè)期的范疇，避免因未及時完成項目建設(shè)而產(chǎn)生違約。
此外，特別需要指出的是，在污水處理廠PPP項目合同中還特別加入含有存量項目合同的特殊條款。在這一部分的特殊條款中，先后明確了污水存量項目經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓需要支付相應(yīng)的對價，和存量項目設(shè)施權(quán)屬的歸屬，以及相關(guān)的項目運營維護方面的內(nèi)容，但整體而言還是比較寬泛，存在較大的不確定性，社會資本對于項目合同談判的難度需要有個心理預(yù)期。
（四）運營維護服務(wù)協(xié)議
特指的是污水處理廠網(wǎng)一體化PPP項目的運營維護服務(wù)協(xié)議，指向性十分明確，對社會資本或項目公司在合作期內(nèi)的運營維護責(zé)任、項目產(chǎn)出標準、政府方監(jiān)督管理方式和程序予以詳細約定。該協(xié)議將作為PPP項目合同的附件，在簽署承繼協(xié)議后，由項目公司承擔該合同項下乙方即社會資本方的義務(wù)。

總的來說，在2020基建大年即將到來的背景下，PPP模式是否能夠繼續(xù)煥發(fā)新生，既是PPP各方的關(guān)注也是期望。同時可以預(yù)料的是今年勢必也是PPP模式改革的重要一年，各項政策也會逐步出臺，PPP模式的上位法更是指日可待，也衷心希望PPP模式能在2020年注入新的活力、迸發(fā)新的生命力。