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7月24日，住建部辦公廳印發了《工程造價改革工作方案》，這是主管部門為了充分發揮市場在資源配置中的決定性作用，進一步推進工程造價市場化改革所采取的重大舉措。對此，從市場操作和法律角度該如何認知？記者日前專門采訪了中國建設工程造價管理協會常務理事兼專家委員會副主任、上海市建緯律師事務所主任朱樹英，他就相關問題回答了記者的提問。

朱樹英：對此應從兩方面來理解。一方面，這表明國家在整個造價行業的管理層面將進一步探索引入競爭機制，從而促進建筑業轉型升級。在單一定額這一政府指導價模式下，特別是預算定額導致建筑工程的“量和價”由政府主管部門指導和控制，各投標人的投標報價都是社會平均水平，從而限制了承包人在投標時在機械設備使用、實物消耗量、企業管理費、利潤等方面的企業競爭，也不能體現工程的真實成本。因此，國家主管部門提出了“逐步停止發布預算定額”。

另一方面，這并不代表主管部門將放棄定額這一在行業相當范圍內尚待完善的管理模式。很顯然，“逐步停止發布預算定額”與“不再編制定額”之間肯定不能劃等號。住建部辦公廳文件在“逐步停止發布預算定額”時也強調：“優化概算定額、估算指標編制發布和動態管理”“鼓勵企事業單位通過信息平臺發布各自的人工、材料、機械臺班市場價格信息，供市場主體選擇。加強市場價格信息發布行為監管，嚴格信息發布單位主體責任”，這都表明主管部門意圖逐漸完善定額管理。

所以說，住建部辦公廳《工程造價改革工作方案》關于定額部分的規定內容，其主要目的在于充分發揮定額這一政府指導價形式控制投資的作用，調動企事業單位搭建和完善信息平臺的積極性，更準確地發揮政府對市場的指導作用，避免定額成為限制市場主體進行公平競爭的消極因素，當然，歸根結底是為了促進行業的健康發展。

朱樹英：有法律根據。我國《價格法》第三條規定：“國家實行并逐步完善宏觀經濟調控下主要由市場形成價格的機制。價格的制定應當符合價值規律，大多數商品和服務價格實行市場調節價，極少數商品和服務價格實行政府指導價或者政府定價。

市場調節價，是指由經營者自主制定，通過市場競爭形成的價格。本法所稱經營者是指從事生產、經營商品或者提供有償服務的法人、其他組織和個人。

政府指導價，是指依照本法規定，由政府價格主管部門或者其他有關部門，按照定價權限和范圍規定基準價及其浮動幅度，指導經營者制定的價格。

政府定價，是指依照本法規定，由政府價格主管部門或者其他有關部門，按照定價權限和范圍制定的價格。”由此，我國《價格法》所規定的三種計價方式分別為市場調節價、政府指導價和政府定價。

聯系到建筑工程市場的具體情況，定額就是建設工程主管部門所編制的，在正常施工條件下完成規定計量單位的合格建筑安裝工程所消耗的人工、材料、施工機具臺班、工期天數及相關費率等的數量基準。

朱樹英：定額是編制投資計劃、可行性報告，確定工程投資、確定工程造價、選擇優化設計、竣工結(決)算的依據；也是提高企業科學管理、進行經濟核算的根據；更是提高勞動生產率的手段和開展市場競爭的尺度。基于定額對于整個行業的重要作用，國務院辦公廳《關于印發住房和城鄉建設部主要職責內設機構和人員編制規定的通知》規定，由住建部制定和發布工程建設全國統一定額和行業標準，且明確了具體由住建部標準定額司承擔組織擬訂全國統一定額、建設工期定額的職責。對照《價格法》第三條“政府指導價，是指依照本法規定，由政府價格主管部門或者其他有關部門，按照定價權限和范圍規定基準價及其浮動幅度，指導經營者制定的價格。”工程定額符合政府指導價的定義，屬于政府指導價的一種。

政府通過定額這一政府指導價形式來全方位、成體系地規范整個建筑市場的計價活動。從生產要素消耗內容的角度，涵蓋了勞動消耗定額、材料消耗定額、機具消耗定額；從編制程序和用途分類的角度，涵蓋了投資估算指標、概算指標、概算定額、預算定額、施工定額；從專業分類的角度，主要包括了建筑工程定額和安裝工程定額，這兩大類中又有很多細分。以政府對整個行業計價活動的監督管理而言，對于定額的分層次管理則是最直觀和最重要的，一般劃分為：   

我們不難發現，只要進行工程計價活動，無論是哪種要素、哪個階段、哪類工程、哪種層次，大多數都能找到對應的政府指導價，在計劃經濟體制下，政府通過定額對工程計價的指導還是比較全面的。

朱樹英：這個問題應當從兩方面來看。以定額為代表的指導價對于規范建筑工程市場秩序、避免違法違規行為發生、維護發承包雙方權益和社會公共利益可以起到積極的作用，其優點主要包括：   

但目前的定額缺乏大數據支持在具體指導計價暴露了明顯的局限性，其局限性主要體現在：

總的來說，在定額這一政府指導價形式施行后，其優點表現很突出，對維護市場秩序、控制項目投資起到了一定的積極作用；同時，隨著建筑業的快速發展，其局限性也逐漸表現出來，這已經引起國家在監督管理和整個行業發展層面的高度重視。

朱樹英：雖然現在的定額有一定的局限性，但在一定時間內并不能廢止定額制度。原因在于：既然建筑價體系存在著政府指導價的法律依據，除了定額之外并無其他的價格方式可以替代定額制度作為政府指導價。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱司法解釋）第16條規定:“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。”這是最高院對此類問題最直接的明確規定。

最高院的司法解釋關于因設計變更導致工程計價發生變化，當事人不能協商一致，“可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款”的規定，也正是遵循了我國法律、法規和規章的有關條款，“可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準”的規定，也正是依據《價格法》第三條政府指導價對市場價的規范和指導以及《合同法》第62條“價款或者報酬不明確的，……依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行”的規定。司法解釋這一規定在司法實踐中已經被多個地方高級人民法院的指導意見所采用，并在行業內廣泛接受，成為商業洽談和合同擬制的重要依據。

朱樹英：以定額為代表的工程行業的政府指導價雖然有相對固定和滯后的特點，但確實能較為均衡地反映相應制定時段行業的平均生產水平。在其他計價方式因為各種客觀和主觀原因不能計價時，政府指導價即工程定額作為計價依據就會為法院所采納，為當事人所接受，成為定紛止爭的有力工具。具體情況主要包括：    

因此，在不能采用約定方式進行計價的情況下，適用政府指導價來計算工程價款即成為唯一可參照并且切實可行的方式。   

朱樹英：我國的建筑業企業，尤其是中小型企業，并不僅是嚴重缺乏大數據的問題，而是根本上缺乏大數據，也沒有工料分析的習慣。

新中國建國初期采用的是計劃經濟模式，我國建筑業采用定額計價是從新中國建立之初就沿用至今的管理模式，數十年的應用已經導致我國建筑業企業對此形成了高度依賴。在很多建設工程承發包過程中，承包人的報價并非基于工料分析，而是采用定額計價后下浮一定百分比的計價方式。這種計價習慣及方式幾乎覆蓋了我國建筑業的絕大多數企業，其惡果也十分明顯。例如中國鐵建股份有限公司（下稱中鐵建）承建麥加輕軌項目最終巨額虧損41.53億元，其中一個重大原因就是中鐵建對該項目的報價并不是基于工料的詳細分析，而是以國內廣州輕軌的成本為基礎，直接上浮一定百分比進行報價，報價價格比其他公司價格低了將近10億美元。這是該項目最終失敗的重要原因之一。

可見，缺乏工料分析的習慣，缺乏大數據的支持，缺乏數據運用的能力并不是小企業的個例，而是包括國內頂級企業在內的整個建筑行業的痼疾。近年來，隨著“一帶一路”的推進，我國建筑業與國際不斷接軌，已經開始了吸收國際先進經驗，開始構建工程數據庫的進程，但這僅是部分大企業的試水，并不能支撐我國建筑業的全面需要。

因此，本次《工程造價改革工作方案》提出的“加強工程造價數據積累”“工程造價數據庫”“大數據”等推進我國建筑業數據收集、數據運用的改革方向，可以說指明了我國工程管理水平高速發展在大數據方面的計價依據和技術基礎。

朱樹英：從工程分部分項報價而言，施工單位通常是通過裝飾、安裝工程等獲得利潤的主要部分,從而彌補基礎及主體部分的大量投入,以達到以盈補虧的平衡。國內形成這種行業不平衡報價現象的一大重要原因就是工程報價并非采用工料數據進行分析后得出，而是機械地采用定額造價進行下浮比例計算后得出。

而定額造價本身存在滯后性的先天缺陷，我國定額造價是通過各地造價站、定額站等機構匯總數據編制，這些定額編制機構通常屬于事業單位，其收集數據的調研力度往往不足，存在滯后性。工程主體結構及地基基礎的造價組成較為單一，主要以鋼筋、混凝土、砂石料等主材及相關人工、機械、設備為主，相關數據通常相對完備，但正因為如此，相關的定額造價利潤率和風險率通常過低，且當市場發生波動時，定額編制機構又很難及時調研市場變化，從而導致基礎及主體部分定額價格偏低。與此相對，裝修、安裝等其他工程，新材料、新工藝層出不窮，定額項目往往不全，因此通常需要通過市場詢價的方式補正，故其價格通常較為貼近市場價，具有比較合理的利潤率。承包人在報價時往往是按照定額價格計算后，整體下浮固定百分比，作為投標報價。因此從結果來看，往往變成了基礎及主體部分利潤率低甚至虧錢，而只能通過裝修、安裝等其他工程以盈補虧的結果。

這樣的報價方式事實上給承包人造成了潛在風險。工程主要盈利項目集中于施工后期，一旦工程因各種原因無法全部完工，或者履約過程中合同被解除，則承包人往往無法盈利甚至發生巨額虧損。我曾經處理過的青海省某案件即是如此。發包人為了賺取更多利潤，在承包人完成地基及主體工程后惡意解除了合同，承包人面臨巨額虧損。雖然該案件承包人委托我代理后成功改判勝訴，挽回了相應損失，且被列為當年最高院公報案例。但該案件自爭議發生到二審判決，歷時共計三年有余，對承包人的影響不可謂不大，這值得反思。

因此，通過本次工程造價改革，通過大數據的運用，以市場價取代定額價，精準分析，準確報價，有利于承包人避免上述風險，也有利于建筑業的整體發展。

朱樹英：建筑業企業利潤來自項目施工，利潤指數需要有一定年份同類項目的平均利潤指數，這一定年份一般需要至少三年。因為不是積累一定年份同類項目的利潤指數，在司法實踐中難以作為證據讓法官采信，而企業數據多到一定程度，就可以上升為行業指數。對此，我認為可以從商業利益、行政手段及技術創新三個方面來同步推進。

從商業利益角度，可以推進數據互換。可以要求企業如果需要使用相關數據庫的數據，必須提供自身的工程造價數據，完成數據交換。這樣既可以推進數據的有效收集，也可以推進數據的有效利用，體現了等價有償、公平誠信的原則。

從行政手段角度，可以推進數據備案制度。主管部門可以要求企業在進行竣工驗收備案、增值稅繳納等情形時，必須提供相應數據，以完善相關數據庫。當然，還需要考慮另外一個問題，企業的成本和利潤一定程度上涉及企業的商業秘密，在采用行政手段推進數據收集時，如何平衡社會利益與商業秘密之間的沖突，需要在未來的改革中不斷試水，不斷平衡、完善。

從技術創新角度，可以推進統一的BIM數據平臺。目前，BIM技術也是國家政策推進的核心方向，而BIM技術的一大核心就是數據流，通過BIM技術，可以將設計、施工、運營、造價等相關數據與三維建模結合起來，實現各階段的數據共享。而這種數據共享不僅可以在相應的項目建設全過程中使用，亦可以進行適當提取，成為整個社會共享的數據庫。因此可以推進建筑業統一的BIM數據平臺，通過平臺的使用和數據共享，實現相關成本、利潤數據的收集活動。

朱樹英：企業利潤標準依法可以作為可得利益依據。根據《民法典》第584條：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失”的規定，可得利益損失指守約方自身實際蒙受的比較正常履行合同可能實現的利益。守約方為企業的，其利潤標準自然屬于可得利益損失。因此，僅從理論而言，企業利潤標準可以作為可得利益依據并不存在爭議，但司法實踐中法院對守約方提供的企業利潤標準又常常不予支持。其原因是，守約方提供的企業利潤標準往往是其自身編制的文件，其無法證明所提供的企業利潤標準的準確性與合理性，即守約方無法提供企業利潤標準的合理計算依據，也難以經受司法鑒定或評估的考驗，無法證明該標準是一個切實、可行、合理的標準，因此司法實踐難以明確真實的利益損失的范圍，故不予支持，最終導致守約方承受不該承受的損失或者明明已發生損失而難以用證據證明損失的存在。

完善企業的造價數據庫則有利于解決上述問題。首先，企業可以舉證自身數年乃至數十年所上傳的利潤數據，證明自身長期穩定的利潤依據，這種證據比目前企業自行編制的企業利潤標準具有更高的證明力，如果這種標準還能與增值稅等納稅數據相印證，則相關證據的證明力顯然更強；其次，企業也可援引數據庫內行業平均利潤率作為自身可得利益損失的參照，這種參照，亦具有較強的證明力；且隨著工程造價數據庫的完善，其準確性和公信力亦會隨之上升。可以預見，在不久的將來，工程造價數據庫將會成為企業預期利益損失的依據。而實踐中準確的計算依據，很有可能提升為法定計算依據。因此，企業現在盡竭所能完善造價數據庫，亦是在維護自身未來的合法權益。

在這個問題上，中國建設工程造價管理協會（簡稱中價協）可以發揮獨有的、專業的指導作用。我認為主要有以下方面：

朱樹英：投標人方面，因投標人系需要贏利的施工企業，作為商事主體，建筑業企業的根本目的同樣是盡可能地獲取更多的利潤。為了將利潤最大化，投標人需不斷擴大自身的市場占有率與盡可能地降低成本。由此便產生了低價競標，以期更迅速地占有市場，進而更快速、更多地獲取利潤。故投標人為了中標獲取工程，往往會采用低價策略，甚至會以低于成本價去報價。更有甚者，通過串標、圍標等違法手段擾亂招投標制度，最終導致低價中標。

招標人方面，其追求的目標也是自身利益的最大化，包括盡可能地減少成本、增加效用等。招標人為了降低工程造價，在招標階段即對中標價格的金額作出限制，過低的最高價限制以及過低的最低價限制，從源頭上使得施工單位無法正常報價。在前述情形下，結合我國“低價中標”的評標準則，低價競標的情況便越來越嚴重。

如果讓承包人的項目施工的利潤指數公開浮出水面，讓發包人也事先明知承包人可能的贏利數據，那么目前我國建設工程招投標中的最低價中標就能成為合理低價中標，因為通常情況下發包人并非不讓承包人贏利，他們知道承包人無利可圖就會偷工減料，影響工程的質量和安全；同時也能有效遏制承包人的“低中標、勤簽證、高結算”九字方針的投標和履約策略。

朱樹英：合理低價競標是被允許的，有助于建筑市場的良性發展。對發包人而言，通過合理低價評標辦法，找到性價比最高的承包人，有助于提高自身的投資效益。對承包人而言，合理低價策略也有助于承包人為追求市場生存而倒逼自身提高技術能力、提高管理效率、優化實施成本。在保證管理水平和施工水平的前提下，投標人以合理低價投標是一種正常的競標策略和手段，但低價低到一定程度很容易變為低于成本價，從而發生惡意競爭行為導致出現各種人為的履約風險。

惡意低價競標是被法律法規所禁止的，惡意低價競標主要指的是以低于成本價競標。法律、法規明確禁止投標人以低于成本價投標競標。《中華人民共和國招標投標法》第33條規定：“投標人不得以低于成本的報價競標”。《建設工程質量管理條例》第10條第一款規定：“建設工程發包單位，不得迫使承包方以低于成本的價格競標”。《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》第10條規定：“投標報價不得低于工程成本，不得高于最高投標限價。投標報價應當依據工程量清單、工程計價有關規定、企業定額和市場價格信息等編制。”我認為住建部推行工程造價改革方案體現了這些法律規定，有利于遏制實踐中的最低價中標。

朱樹英：有觀點認為“低于成本價”的“成本”是指市場平均成本。該觀點主要依據《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》第11條“對是否低于工程成本報價的異議，評標委員會可以參照國務院住房城鄉建設主管部門和省、自治區、直轄市人民政府住房城鄉建設主管部門發布的有關規定進行評審”的規定。其中，“住房城鄉建設主管部門發布的有關規定”指的是主管部門所在地的定額標準，這種定額標準是主管部門依據當地建設工程行業的平均生產率和平均成本確定的。該觀點之所以如此認為，原因在于企業的個別成本價無法準確定量和衡量，因此要以市場平均成本來進行認定，這種觀點的合理之處，在于目前沒有準確的大數據支撐企業利潤指數。

但是定額標準反映的是過去的生產水平，無法準確地反映當下的生產成本。《工程造價改革工作方案》也規定“取消最高投標限價按定額計價的規定，逐步停止發布預算定額”。如果按照市場平均成本來衡量是否“低于成本價”，將導致一個企業雖然是以低于市場平均成本完成了一項工程，是效率高、競爭力強的表現，結果反而被認定為“低價競標”，這樣會阻礙市場的發展。

在最高人民法院（2015）民提字第142號案件中，最高院認為，每個投標人的管理水平、技術能力與條件不同，即使完成同樣的招標項目，其個別成本與市場平均成本之間是存在差異的，這是市場經濟環境下的正常現象。實行招標投標正是為了通過投標人之間的競爭，特別是在投標報價的競爭中擇優選擇中標者。因此，只要投標人的報價不低于自身的個別成本，即使是低于市場平均成本也是可以的。

因此，所謂“投標人不得以低于成本的報價競標”，應該指投標人投標報價不得低于其為完成投標項目所需支出的企業個別成本。

朱樹英：本人認為依法判斷標準主要有三條，具體如下：

朱樹英：首先，不合理競標會嚴重惡化承包人的財務狀況。隨著建筑市場競爭的白熱化，承包人對擴大市場占有份額、多拿項目有一種天然的競爭沖動，故不惜犧牲利益，報出遠低于市場平均價的價格，以期在施工過程中通過各種操作，如變更、索賠，進而扭虧為贏。但理想很豐滿，現實很骨感。承包人的上述策略往往由于合同約定、項目特點、承包人的管理水平等因素不能奏效，承包人很可能“偷雞不著蝕把米”，甚至造成重大虧損，進而嚴重惡化承包人的財務狀況，有些承包人甚至因此破產倒閉。

其次，不合理低價競標沖擊了建筑行業的經濟秩序。招標投標活動的核心在于競爭，發包人通過這一過程選擇出最優的施工企業。但如果不合理低價競爭成為市場主流，建筑招投標市場勢必進入“囚徒困境”之中，即每個個體的選擇是理性的，但群體的選擇卻是非理性的，最終導致整個建筑市場偏離正常軌道進入惡性競爭狀態，使得建筑行業的行業利潤率大大降低。同時，因不合理低價無法使發包人與承包人在項目建設中達到共贏狀態，雙方的矛盾往往會激化，以致相互為敵，糾紛與沖突劇增，不利于社會的穩定和諧。故不合理低價競標犧牲的不僅僅是某個企業的利益，還包括整個建筑行業乃至于全社會的利益。

再次，不合理低價競標無法保障工程質量。承包人不合理低價承攬項目，往往選擇通過非法轉包或者層層分包的方式，把工程交給不具備任何資質的施工隊施工。這些施工隊管理水平落后，管理方式混亂，隨意改變施工工序，不重視質量的事前、事中、事后監督，為質量問題埋下隱患。即使這類企業沒有非法轉包或違法分包給無資質的施工隊，也會通過偷工減料，如不按照合同、設計文件、規范要求采購原材料、半成品或者成品；不按照施工工藝標準操作，比如鋼筋綁扎過稀、支模板不加掃地桿、立橫桿間距過大等等方式來降低施工成本，以犧牲質量彌補虧損。

最后，不合理低價競標也無法保障工程安全。不合理低價承攬項目的承包人為降低成本，很有可能會采購不能保證現場工人安全的安全防護措施。2019年，某工人在某視頻平臺上傳一段關于安全帽質量的短視頻。視頻中，他把紅黃兩頂不同顏色的安全帽猛烈撞擊。撞擊后的黃色安全帽已完全損壞，紅色安全帽仍完好無損。他介紹道，現場工人佩戴黃色安全帽，項目管理人員佩戴紅色安全帽，這部短視頻曾引發了一陣激烈的討論。這種安全帽根本無法保證現場施工人員的安全。又比如，涉及“四口五臨邊”的防護，施工企業應使用專門的防護柵欄、鋼管以及安全網。但很多情況下，企業出于節省成本的需要，僅采用很簡單的廢舊木方作為“四口”的防護措施，使用的安全網也存在大量的空洞，這些情況均有很大的安全隱患。

可見，不合理低價競標勢必會對承包人的財務狀況及整個建筑行業的經濟秩序、建筑質量、建筑安全均帶來不利影響，這種行為必須予以糾正。

朱樹英：我認為應該在以下六個方面進行不懈努力。