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《工程造價改革工作方案》對工程總承包項目的影響

2020-08-26 來源： PPP項目爭端解決作者：姚宗國律師團隊

2020年7月24日，住建部辦公廳發布《關于印發<工程造價改革工作方案>的通知》（建辦標〔2020〕38號）（以下簡稱《通知》），向各省、自治區住房和城鄉建設廳、直轄市住房和城鄉建設（管）委，新疆生產建設兵團住房和城鄉建設局印發《工程造價改革工作方案》（以下簡稱《方案》），要求前述部門按照《方案》制訂工程造價改革措施，積極推進改革試點工作。《方案》一出臺，引發工程建業行業激烈討論，特別是其中規定“取消最高投標限價按定額計價，逐步停止發布預算定額”，讓不少人認為工程定額即將取消，那么事實到底如何？《方案》施行后，又將對工程總承包項目會產生何種影響？本文將圍繞這些問題，以建設工程律師的視角對《方案》進行深入解讀并就《方案》對工程總承包項目的影響淺談薄見，歡迎各位留言討論。

一、工程造價改革試點范圍

《通知》規定，《方案》適用于全國房地產開發項目，以及北京市、浙江省、湖北省、廣東省、廣西壯族自治區有條件的國有資金投資的房屋建筑、市政公用工程項目。意味著，非試點范圍內的項目和地域可不按《方案》執行。

試點項目范圍	試點地域范圍
房地產開發項目	全國
有條件的國有資金投資的房屋建筑、市政公用工程項目	北京市、浙江省、湖北省、廣東省、廣西壯族自治區

深入解讀

我國《民法典》第一百五十三條第一款規定：“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。”《合同法》第五十二條規定：“有下列情形之一的，合同無效：……（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”由于《通知》屬于部門規范性文件，效力層級較低，且不屬于效力性強制性規定，實務落實中恐存在不少阻礙。同時《通知》施行后，如5個試點地區的國有資金投資的房屋建筑、市政公用工程項目招標，最高投標限價仍按定額計價，也并不會產生招標無效的法律后果。由此，為保障《方案》落實，相關配套的法律制度亦應完善，工程造價改革工作仍任重而道遠。

二、改革主要任務一：改進工程計量和計價規則

（一）計價方式發展歷程

我國工程計價模式以2003年7月1日施行的《建設工程工程量清單計價規范》（GB50500-2003）為分水嶺，由傳統的定額計價向國際通行的工程量清單計價開始轉變。截止目前，《建設工程工程量清單計價規范》先后經歷了兩次修訂【《建設工程工程量清單計價規范》（GB50500-2003）、《建設工程工程量清單計價規范》（GB50500-2008）、《建設工程工程量清單計價規范》（GB50500-2013）】。2013版的《建設工程工程量清單計價規范》規定國有資金投資的建設工程發承包，必須采用工程量清單計價。

2001年11月5日，原建設部發布《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》（建設部第107號令），專門對建筑工程施工階段的發包與承包計價進行了規定。后住建部在2013年12月11日對該辦法進行了修改，即自2014年2月1日施行至今的《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》（2013）。《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》中對于施工發包與承包價計價已考慮到要由市場競爭形成，規定“建筑工程施工發包與承包價在政府宏觀調控下，由市場競爭形成。”此次《方案》更加強調了由市場競爭形成發承包價，意在減少政府參與市場競爭，與國際接軌。

（二）《方案》新要求

隨著一帶一路戰略的發展，我國越來越多的建筑企業走出了國門。涉外工程項目越來越多，但隨之而來的因法律規定差異引發的糾紛也越來越多。工程造價作為發包人支付工程價款以及承包人主張工程價款的依據，對發承包雙方來說都非常重要。科學、合理的工程計量和計價規則有利于平衡發承包雙方的利益，減少糾紛，共建良好建筑市場秩序，實現“增強我國企業市場詢價和競爭談判能力，提升企業國際競爭力，促進企業“走出去”的目標。

《方案》提出堅持從國情出發，借鑒國際通行做法，從以下兩個方面具體落實改進工程計量和計價規則工作：

1. 修訂工程量計算規范，統一工程項目劃分、特征描述、計量規則和計算口徑。

我國工程量計算規范區分項目有不同的規范，例如《房屋建筑與裝飾工程工程量計算規范》（GB50854-2013）、《通用安裝工程工程量計算規范》（GB50856-2013）、《市政工程工程量計算規范》（GB50857-2013）、《園林綠化工程工程量計算規范》（GB50858-2013）。不同工程項目劃分、特征描述、計量規則和計算口徑不同，此次《方案》要求統一前述規范。

2. 修訂工程量清單計價規范，統一工程費用組成和計價規則。

根據《建設工程工程量清單計價規范》（GB50500-2013）3.1條的規定，采用工程量清單計價的工程，工程量清單采用的是綜合單價計價，工程造價由分部分項工程費、措施項目費、其他項目費、規費和稅金組成。但是“措施項目中的安全文明施工費、規費和稅金”不能作為競爭性費用。

對于房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包項目，其特殊性決定了前述工程量計算規范和清單計價規范對其難以適用。為此，2019年12月13日，住建部發布《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包計價計量規范（征求意見稿）》（以下簡稱《總包工程計價計量規范》），專門對房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包項目的計價計量進行了規定。《總包工程計價計量規范》規定：工程總承包項目費用由勘察費、設計費、建筑安裝工程費、設備購置費、總承包其他費組成。前述項目費用均已包含成本、利潤和稅金。同時，該規范還規定：1.應采用總價合同，除合同另有約定外，合同價款不予調整。2.投標人應在項目清單上自主報價，形成價格清單。3.除另有規定和說明者外，價格清單應視為已經包括完成該項目所列（或未列）的全部工程內容。因此，在對工程造價進行認定時，應注意總包工程的特殊規定。

深入解讀

《方案》規定改革工程計量和計價要通過增強我國企業市場詢價和競爭談判來實現。不過現實是，采用工程量清單計價的工程項目工程總造價中的“措施項目中的安全文明施工費、規費和稅金”這三類費用并不在可以競爭談判的費用之列。在涉外工程項目中，國外的工程造價組成并非有這三類費用，而且即便有，也并非都屬于不可競爭談判的費用。如要引入市場競爭形成價格的規則，對于涉外項目，該如何把握“從國情出發，借鑒國際通行做法”的尺度是隨之亟待解決的問題。

三、改革主要任務二：完善工程計價依據發布機制

（一）一取消一逐步停止

所謂“一取消一逐步停止”是指“取消最高投標限價按定額計價的規定，逐步停止發布預算定額”。《方案》在第二項主要任務中提及了“概算定額”、“預算定額”、“估算指標”、 “最高投標限價”多個與“定額”相關的專業用語。為進一步理解前述用語與“定額”之間的關系，以下我們先對建設工程定額制度進行簡單介紹。

根據《建設工程定額管理辦法》第三條的規定，建設工程定額是指在正常施工條件下完成規定計量單位的合格建筑安裝工程所消耗的人工、材料、施工機具臺班、工期天數及相關費率等的數量基準。同時根據該條規定，建設工程定額是國有資金投資工程編制投資估算、設計概算和最高投標限價的依據，對其他工程僅供參考。

不同階段適用不同的定額標準，《方案》對不同定額標準改革要求亦不同，具體如下：

工程項目階段	定額標準	《方案》改革要求
工程規劃與可行性研究報告階段	估算指標	優化
初步設計與技術設計階段	概算定額	優化
施工圖設計階段	預算定額	逐步停止發布

深入解讀

一直以來，建設工程定額的滯后性、限制競爭性等弊端為大家所詬病，但是建設工程定額已在我國實行多年，并在我國建筑市場發展初期，乃至現在仍發揮著重要作用，并非可以全部取消。對于承包單位而言，有時選擇定額計價反而更有利，例如在人工費下跌時，適用定額，承包人便可以多主張人工費用，當然這種定額也存在一定的弊端，就是當市場人工費用上漲時，承包人便難以爭取更多的利益。定額的另一個重要作用，便是在發承包雙方對相關項目價款沒有約定或者約定不明時，定額能起到定分止爭的作用。《民法典》第五百一十一條規定：“當事人就有關合同內容約定不明確，依據前條規定仍不能確定的，適用下列規定：（二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，依照規定履行。……”《合法》第六十二條規定亦是如此規定。此時，定額價便可作為雙方解決價款爭議的依據。

（二）完善市場價格信息發布機制

為充分發揮市場在資源配置中的決定性作用，完善市場價格信息發布機制是基礎。《方案》針對完善市場價格信息發布機制提出要求搭建市場價格信息發布平臺，統一信息發布標準和規則。目前，我國尚未建立起國家層面的建設工程市場價格信息系統，其他社會機構有相關的機械臺班市場價格信息，但畢竟不是官方數據，難以作為參考依據。除此之外，《方案》還提出鼓勵企事業單位通過信息平臺發布各自的人工、材料、機械臺班市場價格信息，供市場主體選擇，但同時也規定加強市場價格信息發布行為監管，嚴格信息發布單位主體責任。這意味著企事業單位在通過信息平臺發布自己的人工、材料、機械臺班市場價格信息時并非可以隨心所欲。

深入解讀

通過企事業單位在信息平臺發布的人、材、機價格信息，配以政府相關部門對市場價格信息發布行為的監管，能夠在一定程度上有效防止不合理的低價競標以及不平衡報價的現象發生。但是，由于企事業單位發布的價格信息本身具有一定的主觀性，且會隨著市場價格的波動而變動，因此該價格并不能作為評判承包單位投標價是否合理的依據。

同時，由于我國建筑企業的工程管理水平不一，并非所有企業均有自己的價格信息體系，且價格信息本身具有一定的商業秘密屬性，因此想讓企事業主動公開價格信息在實踐中恐存在一定難度。

另外，《方案》還對信息發布單位主體責任進行了原則性規定，雖然沒有規定具體的責任內容，但是相較于公布不實價格信息需承擔責任，企事業單位更愿意選擇不公布價格信息不承擔責任，因此，如何制定相關風險防范制度減輕企事業對公布價格需承擔責任的顧慮，提高企事業單位主動對外公布價格信息的積極性亦是本次改革應同時考慮的問題。

最后，對于企事業單位主動公開價格信息的行為性質，這是一種要約邀請還是一種要約？還是均不構成？如承包人在信息平臺發布人、材、機價格信息后，發包人要求承包人按其發布價格簽約，承包人是否有權拒絕？如企事業單位為免除自己發布信息不實的責任，在公開價格信息時亦附加一些免責條款，那么這些免責條款能否作為企事業單位免責的正當理由？這些都是需要進一步研究和解決的問題。