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【獨(dú)家】全過程工程咨詢服務(wù)合同的法律屬性及其規(guī)制

2020-09-07 來源： PPP知乎 作者：宿輝 樸一梅

2020年8月28日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部建筑市場監(jiān)管司發(fā)布《關(guān)于征求全過程工程咨詢服務(wù)合同示范文本（征求意見稿）意見的函》（建司局函市〔2020〕199號），就《全過程工程咨詢服務(wù)合同（示范文本）》向社會征求意見。該范本征求意見稿“協(xié)議書”部分列舉了全過程工程咨詢服務(wù)的范圍，由此產(chǎn)生一個(gè)需要認(rèn)真討論的法律問題：即全過程工程咨詢服務(wù)合同的法律屬性為何，其在我國《民法典·合同編》中應(yīng)受到哪些典型合同的規(guī)制與矯正。

一、勘察設(shè)計(jì)工作不應(yīng)納入咨詢合同范圍

長期以來，我國合同法等民事基本法與招標(biāo)投標(biāo)法等專門法對于勘察設(shè)計(jì)活動的法律屬性認(rèn)知，存在較大區(qū)別。
1.民事法律規(guī)范及建筑法均認(rèn)為勘察設(shè)計(jì)合同是建設(shè)工程合同。我國《民法典》建設(shè)工程合同章第七百八十八條規(guī)定：“建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。”與之相適應(yīng)，我國《建筑法》《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例》亦認(rèn)可建設(shè)單位與勘察設(shè)計(jì)單位之間的法律關(guān)系是“發(fā)承包”關(guān)系。《建筑法》第二十四條規(guī)定：“建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購的一項(xiàng)或者多項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位”；而《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例》第三章名稱即為“建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)發(fā)包與承包”。
傳統(tǒng)大陸法系民法典通常根據(jù)給付行為的自然性質(zhì)來建構(gòu)合同類型體系，具體分為所有權(quán)轉(zhuǎn)移型合同、財(cái)產(chǎn)使用價(jià)值轉(zhuǎn)移型合同、勞務(wù)提供型合同和組織型契約等。我國《民法典·合同編》第二分編亦是按照債務(wù)人給付的標(biāo)的依據(jù)物、工作成果、勞務(wù)三種類型而展開的。通說認(rèn)為建設(shè)工程合同屬于承攬合同的特殊類型，建設(shè)工程合同專章沒有規(guī)定的，“適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定”。
2.招標(biāo)投標(biāo)法則認(rèn)為勘察設(shè)計(jì)工作屬與工程相關(guān)的“服務(wù)”。《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定：“招標(biāo)投標(biāo)法第三條所稱工程建設(shè)項(xiàng)目，是指工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)”。并明確指出，前款所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)。國家發(fā)展改革委、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部《關(guān)于推進(jìn)全過程工程咨詢服務(wù)發(fā)展的指導(dǎo)意見》直接將勘察設(shè)計(jì)定位于專業(yè)化“咨詢服務(wù)業(yè)態(tài)”，本次征求意見稿協(xié)議書部分第二條“服務(wù)范圍”將“工程勘察”、“方案設(shè)計(jì)”、“初步設(shè)計(jì)”、“施工圖設(shè)計(jì)”等均納入到“工程建設(shè)全過程咨詢服務(wù)”的范圍。
雖然筆者對于將勘察設(shè)計(jì)合同納入建設(shè)工程合同規(guī)制亦持保留意見，因?yàn)榱⒎ㄕ咧饕菑募夹g(shù)視角而非法律視角思考問題，基于保證建設(shè)工程活動的完整性作出的選擇。國外立法例并未見將勘察設(shè)計(jì)合同作為建筑合同處理的規(guī)定，例如《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第三十七章“承攬”中即將“建筑承攬”和“完成設(shè)計(jì)和勘察工作的承攬”分為兩節(jié)各自規(guī)范。我國的稅法制度，亦將工程建造活動納入“建筑服務(wù)”，而將工程勘察設(shè)計(jì)活動納入“現(xiàn)代服務(wù)”實(shí)行不同的稅率安排。
但是，《民法典》作為我國基本民事法律規(guī)范，具有實(shí)定性和高度的權(quán)威性。現(xiàn)行法既然已明定勘察設(shè)計(jì)合同屬于建設(shè)工程合同，即應(yīng)受到該專章法律規(guī)定之約束，專章無規(guī)定者，準(zhǔn)用承攬合同之規(guī)定。
這意味著，勘察設(shè)計(jì)單位的法律地位應(yīng)是建設(shè)工程合同的“承包人”而非工程“咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)”。勘察設(shè)計(jì)合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，其訂立程序、發(fā)承包、分包等均有特別法律規(guī)定，較一般意義上的技術(shù)咨詢合同和技術(shù)服務(wù)合同更為嚴(yán)苛。故從法律適用角度出發(fā)，將勘察設(shè)計(jì)工作納入全過程咨詢服務(wù)范圍，理論與實(shí)踐層面均存在較大探討空間。

二、全過程工程咨詢服務(wù)合同系混合合同

以法律是否設(shè)有專章加以規(guī)范并賦予一個(gè)特定的名稱為標(biāo)準(zhǔn)，將合同區(qū)分為典型合同與非典型合同，此種區(qū)分最主要的意義在于法律適用。典型合同有促進(jìn)法律交易、減少交易成本的作用。創(chuàng)設(shè)典型合同的意義在于以任意性規(guī)定補(bǔ)充當(dāng)事人約定中不完善之處，同時(shí)由于典型合同中可設(shè)有強(qiáng)制性規(guī)范，有助于保護(hù)公共利益、國家利益和當(dāng)事人的合法權(quán)益，因此有學(xué)者甚至將典型合同稱為“立法機(jī)關(guān)所制定的定型化契約”。
非典型合同本身是一寬泛概念，依特征差異，其內(nèi)部又可區(qū)分不同類型，包括純粹非典型合同、合同聯(lián)立、混合合同等。其中混合合同系指由數(shù)個(gè)典型或非典型合同的部分而構(gòu)成的合同。依此觀點(diǎn)，全過程工程咨詢服務(wù)合同范圍包括投資決策綜合性咨詢服務(wù)、工程建設(shè)全過程咨詢服務(wù)和其他單項(xiàng)咨詢服務(wù)三類，屬于混合合同。
在投資決策環(huán)節(jié)，咨詢?nèi)颂峁┑木C合性咨詢服務(wù)中，投資決策咨詢、投資機(jī)會研究、項(xiàng)目可行性研究或及評估、項(xiàng)目環(huán)境影響評價(jià)、 項(xiàng)目安全風(fēng)險(xiǎn)評估、 項(xiàng)目社會穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評估等工作的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，應(yīng)按照技術(shù)咨詢合同和技術(shù)服務(wù)合同安排為宜；而項(xiàng)目（資金）申請及備案服務(wù)則屬于委托合同關(guān)系。在工程建設(shè)環(huán)節(jié)，咨詢?nèi)颂峁┑墓こ探ㄔO(shè)全過程咨詢服務(wù)中，工程報(bào)批報(bào)建服務(wù)、工程勘察管理、工程設(shè)計(jì)管理、工程監(jiān)理招標(biāo)代理、工程施工招標(biāo)代理、材料設(shè)備采購管理、工程監(jiān)理服務(wù)、施工項(xiàng)目管理服務(wù)應(yīng)屬于委托合同關(guān)系；工程勘察、方案設(shè)計(jì)、初步設(shè)計(jì)、施工圖設(shè)計(jì)工作則屬于建設(shè)工程合同關(guān)系；工程造價(jià)咨詢服務(wù)屬技術(shù)咨詢合同和技術(shù)服務(wù)合同；其他單項(xiàng)咨詢服務(wù)中，項(xiàng)目融資咨詢、信息技術(shù)咨詢、風(fēng)險(xiǎn)管理咨詢、項(xiàng)目后評價(jià)咨詢、建筑節(jié)能與綠色建筑咨詢、工程保險(xiǎn)咨詢等亦屬技術(shù)咨詢合同和技術(shù)服務(wù)合同。

三、結(jié)論：推進(jìn)全過程咨詢應(yīng)警惕咨詢概念的泛化

誠然，傳統(tǒng)合同類型的認(rèn)定在當(dāng)今經(jīng)濟(jì)環(huán)境中面臨新的挑戰(zhàn)。隨著建設(shè)工程交付方式和組織方式的不斷迭代，例如建筑信息模型（BIM）技術(shù)、裝配式建筑等，以承攬作為判定合同屬性的唯一基礎(chǔ)已經(jīng)無法滿足這些新的給付類型。故有日本民法學(xué)者提出將承攬進(jìn)一步區(qū)分為“物中心型承攬”和“勞務(wù)中心型承攬”，以涵蓋那些不屬于工作物，又無法納入雇用關(guān)系的行為交付。
明確全過程咨詢服務(wù)合同范圍的合法性，是準(zhǔn)確適用法律的基礎(chǔ)，也是全面推進(jìn)全過程咨詢的保障。這一過程中應(yīng)避免工程咨詢概念的泛化，在《民法典》已經(jīng)明確規(guī)定勘察設(shè)計(jì)合同屬于建設(shè)工程合同、技術(shù)服務(wù)合同不包括承攬合同和建設(shè)工程合同的成文法語境下，《全過程工程咨詢服務(wù)合同（示范文本）》將接受咨詢服務(wù)一方直接稱為“委托人”，并以此為基礎(chǔ)來構(gòu)建和展開雙方法律關(guān)系，不但誤導(dǎo)了合同使用者對于全過程咨詢法律屬性的認(rèn)知，也勢將為爭議解決工作帶來法律規(guī)制的困難。